I. Max Weber w rozdziale poświęconym prawu w swej fundamentalnej Wirtschaft und Gesellschaft nazwał nowoczesne prawo istniejące w zachodniej tradycji prawnej mianem formalnie racjonalnego. Termin ten oznacza, że prawo stworzone przez autorytet prawodawczy cechuje się ujęciem wiążących norm w postaci znanych z góry generalnych i abstrakcyjnych wskazań, które tworzą uporządkowany system. Prowadzi to do pewności, stałości oraz przewidywalności postanowień prawnych, które wydawane i egzekwowane są przez powołane do tego specjalne instytucje. Możemy więc planować własne działania i antycypować prawnie skuteczne zachowania innych podmiotów. Znając zbiór norm prawa wiemy bowiem, jakie będzie wydane na ich podstawie rozstrzygnięcie1.

Formalnie racjonalny model prawa stanowi element politycznej i prawnej konstrukcji rządów prawa. W "odczarowanym" świecie zachodniej cywilizacji autorytet religijnie lub moralnie uzasadnionych reguł zastąpiony został prawem wydanym na podstawie normy kompetencyjnej. Materialna słuszność indywidualnego orzeczenia dopuszczona jest zasadniczo w granicach spozytywizowanej słuszności aktu prawnego (lub innego formalnego źródła prawa). Sytuacje ta nie jest jednak powszechna. Szczególny rodzaj zależności pomiędzy ius strictum a ius aequum pojawia się w tych kulturach, które źródeł porządku polityczno-prawnego szukają w przesłaniu i objawieniu religijnym. Wydawać by się mogło, że przypadki takie znaleźć można wyłącznie w odległych czasach, w społecznościach pierwotnych i tradycyjnych. Cechą wyróżniającą wysoko rozwiniętych, zracjonalizowanych i zlaicyzowanych współczesnych społeczeństw jest bowiem brak poszukiwań uzasadnienia norm prawnych w wartościach i regułach o religijnej proweniencji. Intuicja taka nie jest jednak do końca prawdziwa. Współczesnym przykładem prawa, które szczególnie mocno odwołuje się do sakralnej inspiracji jest prawo islamskie.

Wyróżniającą cechą muzułmańskiego myślenia o prawie jest przekonanie o ograniczonych możliwościach tworzenia prawa przez ludzi. W Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka w Islamie, akcie opracowanym przez Europejską Radę Islamską z siedzibą w Londynie i przedstawionym UNESCO w 1981 r., stwierdzono, że "racjonalność sama w sobie, bez światła boskiego objawienia, nie może być nieomylnym przewodnikiem w ludzkich sprawach. Nie może też stanowić duchowego pożywienia dla ludzkiej duszy. (...) W warunkach naszego historycznego przymierza z Bogiem nasze zadania i obowiązki mają pierwszeństwo przed naszymi prawami". Równocześnie "normatywna logika" islamu oparta jest na czterech założeniach2:

(1) nie istnieje rozdzielenie państwa i islamu, islam jest równocześnie religią i sposobem rządzenia;
(2) prawodawstwo każdego państwa islamskiego jest nieuchronnie islamskie, tzn. nie może dojść do sprzeczności pomiędzy pozytywnym prawodawstwem i legislacją opartą o prawo muzułmańskie (szariat);
(3) szef państwa islamskiego jest równocześnie imamem, duchowym i doczesnym przywódcą wspólnoty wiernych;
(4) należy stworzyć mechanizmy zapewniające pierwszeństwo norm i wartości islamskich nad jakimikolwiek innymi normami i wartościami.

Rosnąca współcześnie świadomość odrębności prawa islamskiego jest stosunkowo nowa. Jeszcze 20 lat temu zjawisko zwane prawem muzułmańskim zauważane było co prawda w podręcznikach prawa porównawczego, lecz traktowano je jako relikt przeszłości i ciekawostkę etnograficzną. Jego systematyczne studiowanie zakrawało na ekstrawagancję, z której należało się wytłumaczyć3. Oddziaływanie prawa islamskiego wydawało się poza tym ograniczone do kilku enklaw znajdujących się przede wszystkim w prawie rodzinnym, osobowym i spadkowym. W podręcznikach prawa porównawczego rozdziały poświęcone prawu muzułmańskiemu kończyły się zawsze opisem głębokich zmian i procesów wkraczania świeckich kodeksów oraz ustaw w całe obszary życia społecznego4.

Obecnie sytuacja zmieniła się diametralnie. Niemal we wszystkich krajach muzułmańskiej tradycji, nawet tych najbardziej zlaicyzowanych, miejsce nieislamskich regulacji zajmują akty prawne o koranicznej inspiracji, w każdym z tych państw ma miejsce jakaś forma odrodzenia szariatu5. W świecie islamskim powstają całe muzułmańskie uniwersytety, a istniejące szkoły wyższe zostają przekształcone w centra islamskiej myśli prawniczej. Najpotężniejszymi i posiadającymi największą renomę są egipski Al-Azhar, saudyjski Jeddah i pakistański w Lahore. Obecne odrodzenie prawa muzułmańskiego porównuje się nawet do renesansu prawa rzymskiego w średniowiecznej Europie6.

Dzisiejszy renesans islamskiej myśli prawnej wiąże się z poszukiwaniem przez świat muzułmański własnych źródeł kulturowych. K. Ahmad pisze, iż "współczesne ożywienie islamskie nie jest ani chwilowym wyrazem wojowniczego islamu, ani jedynie gniewną reakcją skierowaną przeciw krajom zachodnim. Przeciwnie, zwiastuje ono pozytywną i twórczą odpowiedź islamu na ideologiczne wyzwanie zachodniej cywilizacji. Dla świata muzułmańskiego jest to próba rekonstrukcji społeczeństwa i gospodarki, próba, która czerpie siły przede wszystkim z bogatych, lecz dotychczas pomijanych religijno-kulturowych źródeł"7. Wspomniane źródła inspiracji posiadają bardzo wyraźny aspekt prawny, gdyż refleksja na temat wskazań normatywnych Proroka stanowiła ważny element pierwotnej tradycji muzułmańskiej. "Pierwsi muzułmanie - pisze H.A.R. Gibb - nie widzieli prawie żadnej - lub zgoła żadnej - różnicy między terminami 'prawny' i 'religijny'. (...) Oba te aspekty są ze sobą pomieszane. Badacze i interpretatorzy Koranu zajmowali się raz tym, raz innym z tych aspektów i minął blisko wiek nim zaczęli się specjalizować w jednym, wybranym"8. Rozważania prawne są poza tym tą częścią tradycji islamskiej, która zajmowała się opisem pożądanych stosunków pomiędzy ludźmi oraz między rządzącymi a rządzonymi. W przeciwieństwie do ogólnej teorii politycznej Ibn Chalduna czy mistyczno-filozoficznej tradycji sufijskiej dostarczała więc ona i dostarcza nadal praktycznych rozwiązań dotyczących ustroju państw i porządku społeczeństw kultury islamskiej9.

W prawie muzułmańskim podstawowe miejsce zajmuje wymóg zgodności norm z nakazami postępowania, które stanowią część objawienia religijnego. W konsekwencji każde prawo stanowione powinno być równocześnie prawem słusznym, tzn. pokrywać się z boskimi wskazaniami10. Tym samym ograniczona zostaje swoboda ustawodawcy. Aczkolwiek państwo w klasycznej myśli islamskiej miało charakter autokratyczny, powstanie kalifatu, który posiadał zresztą religijną sankcję i religijne funkcje do spełnienia, nie wiązało się z przyznaniem władcy uprawnienia do rozwijania i modyfikowania postanowień prawa muzułmańskiego. Co najwyżej, rządzącemu można przypisać prawo do wydawania w ograniczonym zakresie przepisów o charakterze administracyjnym11.

Na statyczność prawa islamskiego, która odróżnia go radykalnie od prawa zachodniego, zwraca uwagę S.H. Amin. Pisze on, że "dla prawnika w zlaicyzowanym świecie prawo stanowi żywy byt, będący odbiciem celów i potrzeb społeczeństwa, któremu służy. Każde pokolenie zostawia swój ślad na treści systemu prawa. Dlatego pozytywista pomija wartości osobowe, religijne i moralne, stara się odnaleźć i zastosować aktualne prawo, wierząc mocno, że każdy uprawniony prawodawca może zmienić każde istniejące prawo. Pozytywista nie uznaje istnienia żadnego systemu moralnego, prawa naturalnego lub religijnego, którego ranga byłaby wyższa niż ustawodawstwa państwowego. (...) Prawo islamskie jest natomiast obiektywnym zjawiskiem, które wykracza poza myślenie i rozumowanie istot ludzkich. W konsekwencji prawo islamskie jest statyczne i w odróżnieniu od prawa tworzonego przez ludzi wykluczone jest jego poprawianie, zmiana lub unieważnienie. (...) W prawie islamskim istnieją stałe i ostateczne wartości, różne i niezależne od preferencji oraz wartości ludzi. Zatem to jednostka jest poddana prawu i musi się do niego przystosować"12.

II. Co jednak zadecydowało o tym, że prawo nie stanowi w kulturze islamu "nauki wyzwolonej", lecz - jak nazwał to R. David - "jedno z oblicz religii islamskiej"13? Jest to przy tym oblicze na tyle istotne, że "poznanie prawa muzułmańskiego jest kluczem do zrozumienia natury społeczeństwa muzułmańskiego i kultury islamu w ogóle"14. Prawo zajmuje bowiem centralną pozycję w tradycji islamu, stanowi "streszczenie islamskiej myśli, najbardziej typowy przejaw islamskiej drogi życia, rdzeń i sedno całego islamu"15.

Podstawowym źródłem prawa muzułmańskiego i sprawiedliwości oraz ostatecznym suwerenem jest Bóg, który zna doskonałe prawo. W drodze rozwijającego się historycznie objawienia człowiek uzyskuje dostęp do wiedzy o idealnym prawie. Kulminacyjny punkt proces ten osiągnął w osobie Mahometa, a treść przekazu zawarta została w Koranie, świętej księdze islamu i równocześnie podstawowym źródle prawa islamskiego.

Normatywna zawartość Koranu jest jednak stosunkowo uboga i opisanie prawa islamskiego jako prawa zawartego w Koranie byłoby równoznaczne z określeniem prawa rzymskiego jako prawa XII tablic16. Tylko 500-600 z 6237 wersetów koranicznych dotyczy reguł postępowania, a 228 spośród nich da się przypisać prawne znaczenie17. Najwięcej, bo 70 wersetów, odnosi się do statusu osobowego, prawa rzeczowego i zobowiązań, 30 - do spraw karnych, 13 - do procedury, po 10 - do prawa publicznego i zagadnień ekonomiczno-finansowych, wreszcie 25 - do prawa narodów (stosunków międzynarodowych)18. Koran jest ponadto księgą zawiłą i nieprecyzyjną. Dlatego powstała Sunna, czyli zapis postępowania Proroka. Zawiera ona rejestr reakcji Mahometa na czyny innych ludzi i stanowi spis wypowiedzi oceniających - aprobujących, ganiących i przemilczających. Nawet jednak przekaz Koranu i Sunny nie zawierał wystarczającej ilości wskazań prawnych, które pozwoliłyby na rozstrzygnięcie wszystkich pojawiających się problemów. Do stworzenia rozwiniętego prawa zostały więc wykorzystane istniejące reguły o charakterze zwyczajowym19.

W oparciu o Koran i Sunnę powstał szariat, czyli święte prawo islamu. Słowo shari'a nie ma jednak wyłącznie sensu jurydycznego. Oznacza ono miejsce, skąd czerpie się wodę, drogę do źródła, właściwą ścieżkę, którą należy kroczyć, drogę, z której korzysta człowiek wierzący, religię islamu, wreszcie - święte prawo islamu20. Konsekwencją religijnego charakteru szariatu jest również to, że wskazując właściwy sposób życia, nie ogranicza się do określenia jedynie kategorii czynów zakazanych lub nakazanych. Obok nich pojawiają się nieznane klasycznym systemom prawa uczynki godne pochwały lub nagany, zalecane, dozwolone i nie aprobowane21. Prawnik staje się więc zarówno doradcą, jak i duchowym przewodnikiem człowieka wierzącego22.

Prawo muzułmańskie powstało ostatecznie jako inspirowany dwoma podstawowymi źródłami islamu system norm, który opracowany został przez "jurystów". Nie byli to jednak sędziowie, czy inni praktycy, lecz prawnicy-moraliści, prawnicy-teologowie (fuqaha), "doktorzy" prawa23 działający w szkołach prawniczych. Uznanie uzyskały cztery takie szkoły, które dominują w różnych częściach świata islamskiego24. Różnią się one, po pierwsze - stopniem związania tradycją, czyli dopuszczeniem innych źródeł prawa niż przekaz koraniczny i Sunna. Po drugie, dzielą je poglądy na zastosowanie prawniczych metod argumentacji i rozumowania, które zmierzały do uzupełnienia i uszczegółowienia prawa. W pierwszym przypadku kontrowersje dotyczyły przede wszystkim tzw. jednogłośnej opinii społeczności wiernych w sprawach reguł postępowania (idjma)25, w drugiej sytuacji - głównie zakresu upoważnienia do posłużenia się qiyas, czyli rozumowaniem określanym często jako analogia prawnicza. Qiyas w islamskiej nauce prawa nie jest jednak ograniczana do wnioskowania per analogiam, lecz jest zbiorczą nazwą, która obejmuje także rozumowanie a fortiori, a contrario, ad absurdum oraz indukcję26. Zdaniem R. Davida, rozumowanie w formie qiyas zawsze było przy tym pojmowane w islamskiej tradycji prawnej bardziej jako metoda interpretacji prawa (Rechtsauslegung) niż sposób jego tworzenia (Rechtsfindung)27.

Pierwsza szkoła prawnicza została założona przez Abu Hanifa (zm. 767 r.) i obejmuje obszar Turcji, Pakistanu, Afganistanu, Indii, Egiptu, Syrii, Iraku, Chin, a w Europie - Bałkanów. Jest to szkoła najbardziej liberalna. Obok Koranu dużą rolę przypisuje idjma i qiyas, mniejszą - w porównaniu z innymi szkołami - Sunnie. Szeroko dopuszcza także rozumowanie polegające na wyprowadzaniu ogólnych reguł z Koranu, a nawet tzw. zasadę preferencji (istihsan), czyli konstruowanie indywidualnego rozstrzygnięcia jakiegoś przypadku, które może być odmienne niż rozwiązanie uzyskane w drodze zastosowania analogii. W ograniczonym zakresie istihsan przypomina zatem słuszność korekcyjną.

Szkoła malikicka wywodzi się od Malika Ibn Anasa (zm. 795 r.) i zajmuje tereny Afryki Pn. i Zach. Jest to szkoła tradycjonalistyczna, koncentrująca się na zapisie tradycji Medyny, która stanowi centrum myśli islamu. Szkoła ogranicza stosowanie spekulacji prawniczej28, redukując posłużenie się nią do tych przypadków, gdy wnioskowanie kieruje się wspólnym interesem wspólnoty wiernych (istislah). Szkoła szeroko odwołuje się jednak do idjma.

Pomiędzy empiryczno-tradycjonalistyczną szkołą malikicką a spekulatywną szkołą hanaficką znajduje się szkoła szaficka, którą założył Muhammed Ibn Adris Asz-szafi (zm. 820 r.). Stworzyła ona m.in. podstawową dla islamskiej myśli prawnej (fiqh) teorię korzeni i gałęzi prawa (usul al-fiqh), czyli czterech źródeł prawa (Koran, Sunna, idjma i qiyas) i wyrastających z tych źródeł indywidualnych rozstrzygnięć prawnych. Wykluczyła ona także szereg wątpliwych tradycji oraz rozwinęła teorię zgodnej opinii. Liczyć się powinno - według tej teorii - przede wszystkim zdanie towarzyszy Proroka, w dalszej kolejności - uzgodniona opinia społeczności Medyny, wreszcie - opinia wielu teologów i prawników. Szkoła szaficka obejmuje Wsch. Afrykę (Tanzania, Kenia), Kurdystan, Somalię, częściowo Pakistan oraz basen Oceanu Indyjskiego (Filipiny, Indonezja, Komory, Malediwy, Malezja).

Najbardziej rygorystyczna pozostaje szkoła hanbalicka, która dominuje w Arabii Saudyjskiej, Katarze oraz emiratach arabskich. Jej twórcą był Ahmad Ibn Hanbal (zm. 855 r.), a jej przedstawiciele uznawali siebie bardziej za strażników Sunny i tradycji niż prawników29. Podstawowym źródłem prawa pozostaje dla tej szkoły Koran i Sunna, idjma jest ograniczona do opinii towarzyszy Proroka, a qiyas ma zastosowanie w bardzo niewielu przypadkach. Przedstawiciele szkoły dokonali spisu ponad 30 tys. (według innych źródeł aż 80 tys.) istniejących hadisów, czyli tradycji (hadith). Woleli oprzeć się nawet na tradycjach mających wątpliwy charakter niż dopuścić spekulację prawniczą.

Cztery30 omówione szkoły prawnicze mają podstawowe znaczenie dla procesu powstania prawa islamskiego, gdyż uznaje się, iż "bramy wielkiego wysiłku" (idjtihad), czyli twórczego opracowania prawa, zostały zamknięte ok. roku 90031. Tym samym, po okresie interpretacji i uszczegółowienia objawionego prawa boskiego, ostatecznemu ukształtowaniu uległo prawo muzułmańskie32. Skoro znana jest już treść prawa i sposób jego rozumienia, wykluczone jest także jego samodzielne tworzenie33. Ograniczyć należy się do stosowania istniejących norm. Jednak w sprawach nowych, dotychczas nie uregulowanych, możliwe jest rozwijanie prawa. Akceptacja nowego rozwiązania normatywnego wymaga fatwy, a więc opinii wydanej przez wysokiego duchownego islamskiego lub znawcę prawa muzułmańskiego.

Przedstawiony proces tworzenia prawa islamskiego właściwy był dla sunnitów. Szyici, zamieszkujący przede wszystkim obecny Iran, częściowo Irak, Liban, Pakistan oraz azjatyckie republiki b. ZSRR, nie uznają autorytetu wielkich szkół prawniczych. Ich zdaniem prawo muzułmańskie powstaje w wyniku działań znawców prawa boskiego (mudjtahid), którzy są sługami ukrytego imama34. Faktycznie jednak szyicka koncepcja prawa jest bardziej konserwatywna i tradycjonalistyczna niż u sunnitów35. Szyicki władca nie jest traktowany jako prawodawca, lecz wyłącznie jako stróż porządku publicznego. Zdolność tworzenia prawa posiadają jedynie "doktorzy" i znawcy prawa.

III. Współczesny powrót do islamskich korzeni, do prawa słusznego, które powstało pod wpływem objawienia otrzymanego przez Mahometa, dotyczy wszystkich dziedzin prawa. W prawie gospodarczym islamizacja polega na zastąpieniu lub dostosowaniu do wymagań prawa muzułmańskiego znanych i przez wiele lat stosowanych instytucji pochodzących z różnych systemów prawa zachodniego36. Przykładową ilustrację zjawiska stanowić będą dla mnie procesy zachodzące w prawie bankowym. Wybrałem je, gdyż już w Koranie znajdują się wyraźne nakazy dotyczące pożyczania dóbr i pieniędzy. Ponadto, to właśnie w dziedzinie prawa bankowego podjęto największy i prowadzący do praktycznych konsekwencji wysiłek reformy dotychczasowego świeckiego ustawodawstwa37.

Podstawowe znaczenie dla islamu ma koraniczny zakaz stosowania odsetek (riba). Mówi o tym kilka fragmentów drugiej sury:

-werset 275: A ci, którzy pożerają lichwę, nie powstaną inaczej niż powstaje ten, którego przewrócił szatan przez dotknięcie. Tak jest ponieważ mówią: "Handel jest podobny do lichwy". Lecz Bóg dozwolił handel, a zakazał lichwy. A ten, kto otrzymał napomnienie od swego Pana i powstrzymał się, będzie miał swoje poprzednie zyski i jego sprawa należy do Boga. A którzy powrócą, tacy będą mieszkańcami ognia; oni tam będą przebywać na wieki.

-werset 276: Bóg zniweczy lichwę, a pomnoży dawanie jałmużny. Bóg nie żałuje żadnego niewiernego grzesznika!

-werset 278: O wy, którzy wierzycie! Bójcie się Boga i porzućcie to, co powstało z lichwy, jeśli jesteście wierzącymi.

-werset 279: Jeśli jednak tego nie uczynicie, to oczekujcie wezwania do wojny od Boga i Jego Posłańca! A jeśli się nawrócicie, to otrzymacie swój kapitał. Nie czyńcie niesprawiedliwości, to i wy nie doznacie niesprawiedliwości!38

Zakaz Koranu rozwinęła i sprecyzowała szaria. Między uczonymi muzułmańskimi istniał spór o to, czy islam wyklucza każdą formę odsetek, czy jedynie te określone w nadmierny sposób, a więc przyjmujące postać lichwy. Czasami riba utożsamiano wyłącznie z lichwą, obok niej miały istnieć dozwolone odsetki (fa'ida). Sugerowano także, że zakaz nie dotyczy wszystkich podmiotów. Pojęcie zabronionej lichwy ograniczone być miało do pożyczek dokonywanych między osobami fizycznymi, natomiast dla transakcji gospodarczych z udziałem banku lub innej instytucji finansowej zarezerwowane być powinno pojęcie odsetek. Tak zdaniem niektórych interpretatorów mieli rozumieć pojęcie riba założyciele trzech wielkich szkół prawniczych: malikickiej, szafickiej i hanbalickiej. Hanifa, twórca czwartej, najbardziej liberalnej, miał nawet zastrzegać riba wyłącznie do określenia praktyki, która polegała na pobieraniu szczególnie wygórowanego procentu39.

By uzasadnić naruszenie koranicznego zakazu, w rozważaniach prawniczych starano się wreszcie zastosować tzw. pojęcie konieczności40. Argumentowano, że skoro odsetki stały się normalnym elementem życia gospodarczego, to należy ich zakaz złagodzić, a nawet go zawiesić. Postąpiono tak m.in. w 1972 r. w Libii, gdy uchwalono prawo zakazujące pobierania odsetek w transakcjach między osobami fizycznymi. Nierozciągnięcie zakazu na inne podmioty uzasadniono koniecznością gospodarczą, czyli brakiem instytucjonalnej alternatywy w postaci banków islamskich. Stanowisko to poparte zostało opinią Instytutu Studiów Islamskich w Kairze, który uznał riba za nielegalne, choć usprawiedliwione41.

Obecnie jednak pojęcie riba rozumiane jest zwykle jako każdy stały i z góry określony zwrot zainwestowanych środków, a więc zarówno występujący w formie odsetek, jak i lichwy42. Przeciwstawiana jest ona zyskowi jako uzasadnionemu i "sprawiedliwemu" pomnożeniu kapitału, który jest uzależniony od własnej pracy i niepewnych, przyszłych zdarzeń. Pojęcie riba nie jest ograniczone tylko do kapitału finansowego (riba an-nasi'a), lecz dotyczy także transakcji wymiany dóbr niepieniężnych (riba al-fadl)43.

Wyeliminowanie riba nie jest współcześnie traktowane jedynie jako realizacja pojedynczego, objawionego przez Proroka nakazu. Rozumiane jest jako postulat tzw. islamskiej ekonomiki, którą rządzą reguły uzasadnionego pracą i podjętym ryzykiem zysku. Islamska ekonomika stanowić ma alternatywę zarówno wobec liberalnego kapitalizmu, jak i socjalistycznego etatyzmu. Podstawowym jej założeniem jest przekonanie, że ostatecznym właścicielem dóbr jest Bóg, który powierza je człowiekowi jedynie w posiadanie. Ziemska własność nie stanowi celu samego w sobie, lecz środek do realizacji celów wyższych, tj. dobrobytu wszystkich wierzących. Sposobem uzyskiwania dóbr i praw z nimi związanych jest praca, która jest nieodłącznym elementem wiary; bezczynność oznacza zaś brak wiary. Wszelkie pomnażanie bogactwa, które nie wynika z pracy, jest naganne. Automatyczne powiększanie kapitału o z góry określony procent pożyczanej kwoty lub nieekwiwalentność transakcji "towar za towar" są niewłaściwe i zakazane przez szariat, jeśli jedynym uzasadnieniem takiego postępowania jest to, że świadczenie drugiej strony (zwrot pieniędzy lub przekazanie dobra) następuje po pewnym czasie. Nikt nie może bowiem "zarabiać na czasie", którego wyłącznym "właścicielem" jest Bóg.

Pieniądz powinien być poza tym środkiem wymiany, a nie tezauryzacji. Musi on być wykorzystywany do zakupu dóbr. Gdy jest ponownie potrzebny, należy go odzyskać przez sprzedaż wcześniej zakupionych rzeczy. Państwo islamskie powinno ze swej strony zapewniać nie tylko realizację religijnych nakazów, lecz również zabezpieczać równy dostęp do środków życia i bogactw naturalnych oraz zapewniać jednakowe szanse wszystkim osobom. Dlatego niezbędny jest "nadzór" nad funkcjonowaniem rynku, by kierował się on zasadami sprawiedliwej wymiany44.

Islamska ekonomia jest propozycją o normatywnym charakterze, od tradycyjnej wiedzy ekonomicznej ma ją odróżniać pozytywne odniesienie do wartości religijnych. Twórcy islamskiej ekonomii podkreślają, że brak "uwikłania w wartości" przez zachodnią myśl ekonomiczną jest pozorny. Faktycznie oznacza bowiem ukryty wybór egoistycznej i materialistycznej wizji człowieka, która wcale nie jest czymś naturalnym dla nauk ekonomicznych, lecz pojawiła się stosunkowo niedawno, dopiero w latach 20.-30. naszego wieku45.

IV. Procesy islamizacji banków dokonują się z różną intensywnością w poszczególnych krajach muzułmańskich. Należy przy tym pamiętać, że pojęcie banku działającego bez instytucji odsetek nie pokrywa się z pojęciem banku islamskiego. Pierwszy termin służy do opisania obecnej praktyki, drugi ma charakter normatywny i postulatywny, odnosi się do pewnego ideału, w którym brak odsetek jest tylko jednym z elementów i którego realizacja jest dopiero celem prawdziwie islamskiego społeczeństwa46.

System bankowy całkowicie wykluczający instytucję odsetek wprowadzony został dotychczas w Iranie, Pakistanie i Sudanie. Szczególne znaczenie mają dwa pierwsze państwa, gdyż w słabo rozwiniętym gospodarczo Sudanie islamizacja prawa została dokonana przez niepopularny reżim Nimejriego, który w ten sposób poszukiwał społecznej legitymizacji dla swej władzy47. W Pakistanie zmiany zostały poprzedzone natomiast narodowym referendum, a w Iranie stanowiły część islamskiej rewolucji politycznej. W większości państw muzułmańskich prawo bankowe dopuszcza jednak instytucję odsetek i to pomimo konstytucyjnych deklaracji mówiących, iż porządek polityczny i prawny oparty jest na zasadach islamu, a jedynym suwerenem jest Allah. Niemniej coraz częściej i tam pojawiają się instytucje islamskie, a do prawa cywilnego wprowadza się przepisy ustanawiające całkowity zakaz odsetek48. Obecnie islamskie banki działają prawie we wszystkich państwach muzułmańskich.

Pierwszą islamską instytucją bankową był egipski bank oszczędnościowy Mit Ghamr, który istniał w latach 1963-1967, lecz szybko zastał zlikwidowany z powodów politycznych49. W 1971 r., również w Egipicie, powstał Nasser Bank, którego działalność ograniczona była do ubezpieczeń społecznych. Tworzenie dużych banków islamskich wiązało się jednak dopiero ze zmianami wywołanymi kryzysem paliwowym po wojnie arabsko-izraelskiej w 1973 r. Gwałtowny wzrost cen ropy naftowej i pojawienie się w państwach muzułmańskich olbrzymiej ilości "petrodolarów" postawiły przed tymi krajami problem wykorzystania napływających środków w sposób zgodny z zasadami islamu. Pierwszą próbą było powołanie banku w Dubaju w 1975 r. W tym samym roku powstał międzynarodowy Islamski Bank Inwestycyjny w Jeddah50. Obecnie istnieje kilkadziesiąt banków islamskich, a trzy z nich działają w Europie (w Luksemburgu, Danii51 i Szwajcarii52).

Pierwszym państwem, w którym rozpoczęto prace nad dostosowaniem całego systemu bankowego do wymogów islamu (już w 1977 r.), był Pakistan ("Pakistan" znaczy zresztą "pobożny kraj")53. Do 1 VII 1984 r. cały obrót bankowy dokonywany był według tradycyjnych, "zachodnich" reguł, przez następne 6 miesięcy banki mogły wybierać między dotychczasowymi i islamskimi zasadami. Początkiem stosowania islamskich metod w transakcjach z udziałem władz federalnych i prowincjonalnych oraz spółek prywatnych i publicznych był 1 I 1985 r. Od 1 IV 1985 r. obowiązywać zaczęły wyłącznie islamskie regulacje.

Islamizacji bankowości dokonano również w Iranie. Kraj ten poznał instytucję odsetek w 1892 r. w konsekwencji - paradoksalnie - fatwy, a więc opinii wysokiego duchownego muzułmańskiego. Fatwa zakazywała ówczesnemu szachowi przyznania kompanii brytyjskiej monopolu na handel i produkcję tytoniu. Zrywając kontrakt, Iran zmuszony był do zapłaty kary w wysokości 500 tysięcy funtów. Niezbędne pieniądze uzyskał poprzez zaciągnięcie kredytu w zachodnim banku.

Pierwsze natomiast banki oparte o zachodnie standardy powstały w Iranie w 1923 (Sepah Bank) i 1927 r. (Melli Bank). Przed upadkiem cesarstwa w 1979 r. działało w tym kraju 36 banków komercyjnych i kilka wyspecjalizowanych. Żaden z nich nie miał charakteru islamskiego. Jednym z pierwszych aktów rewolucyjnej władzy islamskiej było więc zmniejszenie liczby banków do 9 oraz likwidacja ponad 2000 oddziałów. Równocześnie przystąpiono do prac nad islamizacją całej bankowości. Zasadę nieoprocentowania pożyczek i zakaz riba wpisano nawet do konstytucji (art. 43 pkt. b i e). Ponadto w art. 49 konstytucji uznano, że dobra uzyskane m.in. w drodze stosowania riba będą ulegać konfiskacie. Na mocy ustawy z 12 VIII 1984 r. agendy rządowe zostały zobowiązane do przeprowadzenia dochodzeń ustalających, czy byli ministrowie, szefowie departamentów, osoby fizyczne i przedsiębiorstwa nie doszły do majątku w rezultacie praktyk zakazanych przez islam. Sprawy miały rozstrzygać sądy rewolucyjne, a winni zobowiązani do zwrotu pokrzywdzonym "zabranych" im dóbr.

Wydana w 1983 r. ustawa, która zakazywała riba w transakcjach międzybankowych, nakazywała też islamizację lokat w ciągu roku, a pozostałych operacji bankowych - w ciągu 3 lat. Datą graniczną całkowitej zmiany systemu bankowego był 21 III 1985 r. Islamizacja bankowości objęła tylko obrót krajowy, poza jej zasięgiem pozostały transakcje międzynarodowe. Uznano ponadto, że oddziały irańskich banków, które działają za granicą, stosują się do miejscowych praw. Co więcej, Rada Strażników54 stwierdziła 14 I 1988 r., że "pobieranie odsetek i opłat za zwłokę w płatności od zagranicznych rządów, organizacji, przedsiębiorstw i osób fizycznych, które nie uznają tego za zabronione na podstawie własnych przekonań ideologicznych, jest dozwolone przez szariat. W konsekwencji, żądanie i egzekwowanie tych sum nie narusza konstytucji, a zakazy wyrażone w art. 43 i 49 nie mają w tych przypadkach zastosowania"55. W sprawach z udziałem zagranicznej strony może zatem dojść do niezwykłej sytuacji, w której prawo obce przewidujące instytucję odsetek, właściwe na podstawie reguł kolizyjnych lub wyboru stron, zostanie zastosowane przez irańskie sądy, mimo iż narusza fundamentalny zakaz irańskiego prawa56.

V. Alternatywne rozwiązania proponowane przez banki muzułmańskie odwołują się do instytucji istniejących w pierwszych wiekach islamu i zaakceptowanych przez twórców szkół prawniczych oraz ich uczniów. Czasami instytucje te pochodzą nawet z czasów przed wystąpieniem Mahometa, lecz zostały uznane przez tradycję (hadith) i islamską naukę prawa (fiqh). Zauważa się także podobieństwo islamskich rozwiązań do propozycji współczesnych ekonomistów zachodnich, które pojawiły się po kryzysie ekonomicznym lat 30. i w czasie załamania finansowego lat 80. Propozycje te zalecały reformę tradycyjnego systemu bankowego, który doprowadzał do wywoływania procesów inflacyjnych. Zmiany miały polegać m.in. na rozdzieleniu funkcji banków i stworzeniu w ich miejsce dwóch instytucji. Pierwsza zajmowałaby się wyłącznie depozytami, działała jako bank depozytowy dysponujący 100% rezerwami. Druga przyjęłaby formę banku inwestycyjnego i prowadziła działalność jako fundusz powierniczy57.

Obecnie na uniwersytetach powstają także nowe propozycje, które mają lepiej odpowiadać warunkom współczesnego obrotu bankowego niż historyczne instytucje arabskie. Muszą one pozostawać w zgodzie z nakazami islamu i wymagają uznania w drodze fatwy. Natomiast wśród szyitów, którzy nie akceptują autorytetu wielkich szkół prawniczych świata sunnickiego, próbę stworzenia islamskiej bankowości, stanowiącej element muzułmańskiej ekonomiki, podjął współcześnie Muhammad Baqer as-Sadr. Przez wiele lat kierował on centrum prawniczej myśli szyickiej w Najif w Iraku. Był autorem fundamentalnej pracy "Iqtisaduna" (Nasz system ekonomiczny). Jako wielki autorytet szyicki był wielokrotnie aresztowany przez władze irackie. Za osobę szczególnie niebezpieczną uznano go po zwycięstwie szyickiej rewolucji religijnej w Iranie. Zamordowany został najprawdopodobniej 8 IV 1980 roku58. Rok później, w czasie powstania szyickiego, atak rakietowy zniszczył uniwersytet w Najif.

W przypadku banku islamskiego podstawowa zmiana musi wynikać z faktu, że nie zna on instytucji depozytu w zachodnim znaczeniu. Gdy zabronione jest oprocentowanie lokat bankowych, trudno uzasadnić, po co są one wnoszone do banku i w jaki sposób mogą przynosić zyski. Niczego nie wyjaśnia przyjęcie konstrukcji, która proponuje, by każda wpłata do banku rozumiana była jako udzielenie mu nieoprocentowanej pożyczki, a każda wypłata - jako forma bezpłatnej pożyczki bankowej. W konsekwencji wszystkie pieniądze zdeponowane w banku byłyby pożyczką wymaganą w określonym czasie (gdy znalazły się na rachunku terminowym) lub pożyczką wymaganą w każdym czasie59. Można oczywiście przyjąć, że bank obciąża udzielane przez siebie pożyczki pewnymi opłatami, których część przekazuje później swoim pożyczkodawcom. W najlepszym jednak wypadku koszty dokonywanych przez depozytariuszy wpłat i wypłat bilansowałyby się. Uzasadnienie zysku depozytariuszy, jeśli nie ma on stanowić ukrytej formy zakazanych odsetek, musi wykorzystywać inne argumenty i konstrukcje prawne.

Instytucją najczęściej zalecaną w przypadku inwestowania środków pieniężnych przez bank jest mudarabah (zwana również muqaradah lub qirad). Pochodzi ona jeszcze z czasów przedislamskich. Mimo iż nie została wyraźnie uznana w dwóch podstawowych źródłach islamu - Koranie i Sunnie, przyjmuje się, że uzyskała aprobatę Proroka. Przekonanie takie ugruntowane jest powszechnie w tradycji i doktrynie prawniczej.

Dzięki konstrukcji mudarabah umowa pożyczki na cele inwestycyjne została sprowadzona do umowy spółki, która przypomina spółkę komandytową60. Taka spółka zawierana jest w celu prowadzenia działalności gospodarczej, a jej stronami są właściciel kapitału (wspólnik bierny) i osoba, która będzie ten kapitał wykorzystywać, wnosząc do spółki swą pracę (wspólnik aktywny). Kapitał spółki powinien przyjąć postać pieniądza. Współcześnie nie wyklucza się już jednak aportu, niezbędne jest wszakże wyrażenie jego wartości w pieniądzu. Pierwotnie przyjmowało się także, że spółka może powstać tylko w celach handlowych; wykluczono objęcie nią działalności produkcyjnej, uznając, iż nie zawiera ona - w przeciwieństwie do handlu - elementów ryzyka i niepewnego zysku.

Umowa spółki musi określać zasady podziału zysku. Niedopuszczalne jest przy tym ich ustalenie przez podanie kwoty przypadającej jednej ze stron; konieczne jest określenie procentowe. Każdy ze wspólników uczestniczy w zyskach, w stratach - jedynie wspólnik bierny. Wspólnik aktywny posiada całkowitą swobodę działań, a jej ewentualne ograniczenie w umowie spółki jest nieważne. Tradycyjny pogląd głosi ponadto, że umowa nie może być zawarta na czas określony, choć każda ze stron może ją wypowiedzieć.

Gdy konstrukcję mudarabah wykorzystuje się przy tradycyjnej umowie bankowej pożyczki na cele inwestycyjne, powstaje potrzeba zmodyfikowania elementów umowy spółki. Dzieje się tak dlatego, że w stosunku prawnym pomiędzy wspólnikami pojawia się instytucja bankowa. Jej rola powszechnie sprowadzana jest przez interpretatorów do pośrednictwa, które kojarzy osoby dysponujące wolnym kapitałem finansowym z osobami potrzebującymi środków pieniężnych na rozpoczęcie lub kontynuowanie działalności gospodarczej. Jednak bank, nie stając się wspólnikiem, faktycznie przekształca umowę pomiędzy dwoma stronami w relację trójstronną. Ponadto umowy pożyczki, które przyjmują postać spółki, zawierane są na czas określony, co narusza tradycyjny zakaz. Bank częściowo ogranicza wreszcie swobodę działań aktywnego wspólnika, określając w chwili zawierania umowy, jak powinien on postępować i kontrolując później jego działania.

Dokonując wyboru inwestorów, banki kierują się nie tylko ekonomiczną opłacalnością i techniczną możliwością realizacji projektu, ale również jego użytecznością i zgodnością z zasadami, których wcielanie w życie jest celem państwa islamskiego. Dlatego nie powinny inwestować np. w dobra luksusowe i konsumpcyjne oraz nie posiadające podstawowego znaczenia. Szczegółowe zasady polityki kredytowej określają zazwyczaj instrukcje banku centralnego.

Za wykonane usługi bank otrzymuje wynagrodzenie61. Składa się ono z dwóch części. Pierwsza obejmuje zapłatę za konkretne czynności, druga określona jest jako procentowy udział w zyskach. Bank uzgadnia ze wspólnikiem aktywnym (dla banku - kredytobiorcą) jak procentowo dzielony będzie między wspólnikami zysk. Równocześnie ze wspólnikiem biernym (dla banku - depozytariuszem) bank ustala zasady podziału przypadającej temu wspólnikowi części zysku. Trudność w tym, że znaczna część znawców szariatu neguje możliwość uczestniczenia banku w zyskach62. Udział taki dopuszczony jest natomiast przez szyitów. Uważają oni, że bank może gwarantować część, a nawet całość deponowanych kwot, i w zamian za to uczestniczyć w wypracowanych zyskach. Sunnici, którzy opierają się na autorytecie założycieli szkół prawniczych, argumentują jednak, że wynagrodzenie banku ograniczone być musi jedynie do zapłaty za wykonane czynności pośrednika. Aktywniejszy udział w przedsięwzięciu zakłada element ryzyka, co jest wykluczone w przypadku banku. W konsekwencji powstaje niezwykła sytuacja, w której skutki chybionych inwestycji pośredniczącego banku oraz całość ryzyka spoczywa na depozytariuszach.

Prawdopodobieństwo niewłaściwych decyzji inwestycyjnych banku może być oczywiście ograniczone przez wprowadzenie rygorystycznych zasad udzielania kredytów. Pozostaje jednak problem stworzenia skutecznych zachęt dla osób dysponujących wolnym kapitałem, by deponowały go w bankach na rachunkach długoterminowych, a nie gromadziły w portfelach lub przeznaczały na konsumpcję. Proponowane rozwiązanie sugeruje objęcie religijnym nakazem jałmużny, zakat, wszystkich - poza wyraźnie określonymi wyjątkami - dóbr, w tym pieniędzy. Nakaz ten obok wiary w jednego Boga i jego proroka Mahometa, pięciu modlitw każdego dnia, postu w czasie Ramadanu oraz pielgrzymki do Mekki należy do pięciu podstawowych obowiązków wierzącego muzułmanina.

Obowiązek zakat wynika z przekonania, że wszystkie dobra należą do Boga, który pozwala korzystać z nich ludziom. W konsekwencji prawdziwie wierzący człowiek powinien część posiadanego dobytku, tj. 5-10% produkcji rolnej i 2,5% innych zasobów, ofiarować jako swoistą opłatę czy podatek na cele społeczne, tworzenie nowych miejsc pracy i działalność dobroczynną. Tradycyjnie zakat dotyczył tylko kilku towarów63. Objęcie nim innych dóbr byłoby możliwe w drodze zastosowania analogii (qiyas). W przypadku pieniędzy zakat stanowiłby swego rodzaju formę "kasowania" środków płatniczych znajdujących się w obiegu. Zdeponowanie własnych pieniędzy w banku na rachunku inwestycyjnym umożliwiałoby natomiast wykorzystanie ich w społecznie użytecznych celach. Depozytariusz byłby w konsekwencji zwolniony z obowiązku płacenia zakat64.

Istotny problem przy wykorzystaniu do pożyczki instytucji spółki powoduje konieczność "dopasowania" wartości środków znajdujących się na rachunkach bankowych i wysokości udzielanych pożyczek. Sytuacja byłaby prosta, gdyby np. 1 VI 1995 r. pojawił się w banku klient chcący zdeponować 10 tysięcy dolarów na 3 lata i tego samego dnia znalazłby się inwestor potrzebujący takiej właśnie kwoty na identyczny okres czasu. Byłoby wówczas jasne, kto tworzy spółkę, na jaki czas i w jakim celu. Można by wtedy ustalić zyskowność przedsięwzięcia i zyski przypadające poszczególnym wspólnikom. Sytuacja taka zdarzyć się może jednak wyjątkowo.

Zwykle banki inwestują pieniądze różnych osób deponowane na różne okresy czasu. Niemożliwe będzie zatem ustalenie do jakiego zysku i jakich podmiotów przyczyniły się jakie środki. Gdyby nawet się to udało, to jeden depozyt byłby bardziej dochodowy niż inny. Rodziłoby to problemy ze wskazaniem kryteriów wyboru inwestora dla poszczególnych depozytów. Depozytariusz może co prawda sam zdecydować, na jaki rodzaj inwestycji jego środki mają być przeznaczone, jednak zwykle rzadko korzysta z takiej możliwości. By uniknąć wszystkich tych sytuacji, banki muszą zastrzec w umowie z depozytariuszem, że zgadza się on na ustalanie ogólnej stopy zysku dla całości depozytów banku. Ponadto, by nie narazić się na zarzut, iż pieniądze "zarabiają" już z chwilą ich zdeponowania w banku (co przypominać może automatyczne oprocentowanie), zakłada się, że środki mogą być zainwestowane dopiero po jakimś czasie, np. po 2 miesiącach. Okres ten potrzebny jest na opracowanie planów wykorzystania otrzymanych kwot oraz znalezienie odpowiedniego inwestora. Dopiero wtedy pieniądze mogą zacząć przynosić zysk65. Obliczanie zysków dla całości depozytów jest konieczne również dlatego, że jedynie część zdeponowanych środków jest inwestowana przez banki66. Wszystko to czyni wszakże iluzorycznym inwestowanie przez bank środków depozytariuszy w formie indywidualnych spółek, lecz upodabnia banki do instytucji powierniczych.

Poza depozytami długoterminowymi (jako takie traktowane są lokaty dłuższe niż rok, czasami nawet 6-miesięczne) banki prowadzą rachunki oszczędnościowe i bieżące. Przyjmuje się, że środki znajdujące się na rachunkach oszczędnościowych mogą być wykorzystane do udzielania kredytów. Posiadacz rachunku uczestniczy wówczas w zyskach proporcjonalnie do wysokości kwot. W przypadku rachunków bieżących uprawnienie takie natomiast nie przysługuje. Jednak posiadacze tego rodzaju rachunków mogą być zwolnieni z opłat związanych z ich obsługą. Czasami banki posługują się dodatkowo nagrodami, premiami, systemem "punktów", by zachęcać klientów do zakładania rachunków bieżących. Nie mogą jednak z góry określać wspomnianych zachęt, by nie narazić się na zarzut wprowadzenia ukrytych form oprocentowania67. Niekiedy banki umożliwiają też posiadaczom rachunków bieżących zaciąganie kredytów na dogodnych warunkach68.

Liczne problemy z obliczaniem opłacalności spółki i odpowiadającego jej udziału w zyskach rodzą się przy kredytach krótkoterminowych (do 6 miesięcy). By te kłopoty rozwiązać, przyjmuje się, iż podstawą szacunków mogą być kwartalne sprawozdania sporządzane dla celów kontroli finansowej lub ocen zarządów przedsiębiorstwa. Gdy ich brakuje, wykorzystuje się jako podstawę wyliczeń średnią roczną stopę zyskowności pożyczkobiorcy. Jednak przy kredytach krótszych niż miesiąc wykorzystanie konstrukcji spółki zawodzi całkowicie. By umożliwić klientowi uzyskiwanie środków pieniężnych na krótki czas, banki pozwalają kredytobiorcy posiadającemu w banku rachunek na spowodowanie na nim debetu do pewnej wysokości, która jest ustalona z bankiem. Następnie bank pokrywa debet i obciąża takiego kredytobiorcę opłatami manipulacyjnymi.

Wszystkie opisane kredyty miały charakter inwestycyjny lub wiązały się z prowadzoną działalnością gospodarczą. Inne rozwiązania proponuje się w przypadku kredytu konsumpcyjnego. Nie można bowiem wtedy zakładać opłacalności przedsięwzięcia, a tym samym wykorzystywać konstrukcji spółki. Islamscy prawnicy oferują różne możliwości, uzależnione od celu kredytu konsumpcyjnego i kategorii osób, które go zaciągają. Generalnie przyjmuje się jednak, że ten rodzaj kredytu nie powinien być udzielany przez banki, lecz przez inne instytucje.

Dla osób o niskich dochodach, które wynagradzane są poza tym bezpośrednio z budżetu państwowego, pracodawca powinien stworzyć fundusze umożliwiające uzyskanie kredytu. Osoby pracujące na własny rachunek i rolnicy powinni natomiast mieć możliwość zwracania się do specjalnych agend stworzonych przez władze lub banków podobnych do banków spółdzielczych. Inaczej nieco przedstawia się rozwiązanie w przypadku osób o wyższych dochodach. Po pierwsze, postuluje się ostrożność wobec ich konsumpcyjnych apetytów, uzasadniając to zarówno socjologicznie, jak i ekonomicznie. Uważa się, że każdy powinien żyć stosownie do posiadanych zasobów, a nadmierna konsumpcja jest naganna. Ponadto, wygórowany kredyt, który nie jest obciążony odsetkami, działa inflacjogennie. Jeśli już jednak dopuszcza się udzielanie kredytu wspomnianym kategoriom ludzi, to powinien on być zastrzeżony na określone cele, przede wszystkim mieszkaniowe. Kredyt dostępny byłby za pośrednictwem funduszy tworzonych przez pracodawców lub specjalnych instytucji powoływanych do życia przez władze (dla osób pracujących na własny rachunek). Sugeruje się również, by kredyt udzielany był przez banki komercyjne bezpośrednio inwestorom budowlanym. Dopiero ci ostatni umożliwialiby najem nieruchomości lub ich nabycie w systemie ratalnym. Ten sposób kredytowania finansowałby podaż, a nie popyt69.

VI. Omówioną formę spółki mudarabah cechowało rozróżnienie wspólnika aktywnego i biernego. Inny rodzaj spółki, który jest aprobowany przez islam i wykorzystywany przez banki, zwany jest musharakah. Nie jest on pożyczką, która przybiera prawną formę spółki, lecz stanowi wspólne przedsięwzięcie gospodarcze, do którego bank i inne podmioty wnoszą udziały kapitałowe. Ustawodawstwa poszczególnych państw lub instrukcje banku centralnego często określają, jaki musi być minimalny udział kapitałowy partnera banku, by instytucja bankowa mogła utworzyć z nim spółkę70. Ze swej strony bank powinien inwestować przede wszystkim środki swych klientów, a dopiero w ostatniej kolejności własne.

Jako wspólnik bank posiada prawo do uczestniczenia w zarządzaniu przedsięwzięciem, choć z prawa tego nie musi skorzystać. Uczestniczy on także w zyskach (i odpowiada za straty) proporcjonalnie do wnoszonych udziałów. Można się spotkać wszakże z zaleceniem, by udział banku w zyskach był określony nie tylko procentowo, lecz także poprzez wskazanie górnej granicy kwoty zysku. Ma to uniemożliwić nadmierne korzystanie przez bank z przedsięwzięć, które okazały się szczególnie opłacalne. Bank bowiem, chociaż może stawać się wspólnikiem w przedsięwzięciach gospodarczych, powinien pozostać przede wszystkim instytucją pomagającą realizować pomysły inwestycyjne71.

Inna forma działalności bankowej, zwana murabaha, polega na kupnie od klienta określonego towaru lub rzeczy i odsprzedania mu go za wyższą cenę, powiększoną o koszty operacji. Odsprzedaż następuje po pewnym czasie, zwykle w okresie 90 dni. Chociaż wymagane jest, by bank zawsze stał się właścicielem nabywanej rzeczy, niekoniecznie musi być równocześnie jej posiadaczem, co umożliwia pozostawienie rzeczy w rękach sprzedającego klienta. Banki mogą też pozwolić na wielokrotne sprzedawanie im przez klienta tego samego dobra, a jedynym ograniczeniem jest cena sprzedaży. Za każdą operację należy się bankowi stała opłata, która jednak może być redukowana za wcześniejsze lub terminowe płatności. By opłaty manipulacyjne pobierane przez bank, nie zostały uznane za ukrytą formę odsetek, muszą być stałe i niezależne od czasu, jaki upływa pomiędzy sprzedażą przez klienta i odkupieniem. Zdarza się także, iż ta powszechnie aprobowana i stosowana instytucja jest poddana krytyce, ponieważ umożliwia uzyskiwanie od banku środków na cele konsumpcyjne72.

Banki mogą także udzielać gwarancji płatniczych, chociaż w tradycyjnej doktrynie prawnej islamu znajduje się często argumenty zarówno przeciw samej instytucji gwarancji, jak i wykorzystywaniu jej w praktyce bankowej73. Gdy jest ona jednak dopuszczona, przyjmuje się zwykle, że powinna być udzielana bezpłatnie. Umowa o udzielenie gwarancji klasyfikowana jest bowiem jako kontrakt, który nie może wiązać się z zyskiem. Czasami bank wymaga jednak, by na rachunku klienta znajdowało się 20-30% gwarantowanej kwoty. W czasie trwania gwarancji bank może bezpłatnie korzystać z tych środków. Zdarza się wreszcie również, iż udzielenie listu gwarancyjnego traktowane jest jako forma inwestowania przez bank, która wymaga dopuszczenia do udziału w zyskach74.

Instytucją prawną, która coraz częściej wykorzystywana jest przez banki islamskie, staje się leasing. Występuje on w dwóch formach. Pierwsza, zwana ijara, stanowi odpowiednik znanego w prawach zachodnich leasingu prawdziwego. W czasie trwania umowy, bank jako leasingodawca zachowuje prawo własności do rzeczy, która jest przedmiotem leasingu. Oddaje go do dyspozycji leasingobiorcy w zamian za uzgodnione opłaty lub czynsz. Druga forma leasingu (ijara wa iktina) przewiduje możliwość zakupu przedmiotu leasingu przez leasingobiorcę. Obecnie leasing oceniany jest jako ta instytucja prawna, która jest szczególnie dostosowana do wymagań islamskiej bankowości75. W niektórych jednak państwach, np. w Pakistanie, jej pełnemu wykorzystaniu przeszkadzały dotychczas niekorzystne przepisy podatkowe.

Instytucje finansowe świata muzułmańskiego stosują także tradycyjne formy pożyczki, zwane qard al-hasanah. Polegają one na przeniesieniu na pożyczkobiorcę pewnej sumy pieniędzy lub rzeczy z równoczesnym obowiązkiem zwrotu takiej samej kwoty lub rzeczy (albo ich ekwiwalentu) w określonym czasie. Pożyczka jest bezpłatna, a pożyczkodawca uzyskuje wyłącznie zwrot pożyczonej sumy. Nie może on uczestniczyć w zyskach przedsięwzięcia, na które pożyczka została wykorzystana. Taki rodzaj pożyczki stosowany jest obecnie w czystej formie zwykle przez instytucje quasi-finansowe istniejące przede wszystkim przy meczetach76.

Z omówionych form finansowo-prawnych najczęściej wykorzystywana przez banki islamskie jest sprzedaż z opóźnioną płatnością (murabaha). Na Środkowym Wschodzie (Iran, Pakistan) aż 75% wartości wszystkich operacji przybiera tę formę. Powszechnie zalecane inwestowanie w formie spółek (mudarabah) obejmuje natomiast jedynie 10% wykorzystywanych przez banki środków, tyle samo, co dynamicznie rozwijający się leasing77. Przyczyn takiego stanu rzeczy jest kilka. Po pierwsze, banki nie potrafiły dotychczas stworzyć szybkich procedur oceniania projektów i przewidywania przyszłego zysku. Po drugie, nie rozwiązano problemu płynności kapitału. Po trzecie, islamskie instytucje bankowe działać muszą zwykle w środowisku, gdzie występują skutecznie konkurujące z nimi tradycyjne banki. Wreszcie, wykorzystywaniu alternatywnych wobec pożyczki form angażowania kapitału depozytariuszy nie sprzyjają często przepisy podatkowe. Przy tradycyjnej umowie pożyczki, istniejącej w świecie zachodnim, spłata odsetek obniża zysk przedsięwzięcia, a tym samym - podstawę opodatkowania. Jest to niemożliwe, gdy przyjmie się konstrukcję spółki jako sposobu inwestowania pożyczonych pieniędzy. Opodatkowaniu podlega bowiem całość zysku, a od pozostałej dopiero kwoty oblicza się udział wspólnika biernego78.

VII. Opisana współczesna próba stworzenia instytucji finansowych, które mają pozostawać w zgodzie z objawieniem religijnym i wykorzystywać formy prawne uznane przez autorytet twórców szkół prawniczych oraz wspólną opinię społeczności muzułmańskiej, doskonale ilustruje naturę prawa islamskiego i dopuszczalny zakres jego zmiany. "Prawo w islamie - pisze W.B. Hallaq - nie jest rozumiane jako środek służący społeczeństwu, ale raczej Bogu, który jako jedyny wie, co jest najlepsze dla społeczeństwa. Islamskie prawo jest zapisem nakazów boskiej woli i jest postrzegane jako idealny sposób, w jaki człowiek może czcić swego Stwórcę. (...) Prawo islamskie nie jest prawem wydanym przez muzułmanów, lecz prawem ustanowionym przez Boga dla nich. (...) Zamiast organicznego związku ze społecznymi wymaganiami, prawo islamskie zakorzenione jest w boskiej woli oraz autorytecie i nie jest ważne, czy autorytet ten przyjmuje do wiadomości istniejącą rzeczywistość społeczną"79.

Prawo muzułmańskie stanowi zatem przykład sytuacji, w której każde prawo ludzkie musi być prawem słusznym, tzn. zgodnym z boskimi nakazami, rozwiniętymi i uszczegółowionymi przez uznane autorytety w pierwszych wiekach po wystąpieniu Proroka. Treść prawa słusznego została już ustalona i nie wymaga dalszego rozwinięcia. Pozostaje do rozstrzygnięcia problem, jakie są źródła statyczności prawa islamskiego, a tym samym właściwego mu rozumienia słuszności. Samo przekonanie o objawieniu treści prawa przez Boga nie wyklucza możliwości późniejszego rozwijania i modyfikacji jego postanowień. Odpowiedzi należy więc szukać gdzie indziej. Sądzę, iż znalezienie jej umożliwia zbadanie strukturalnych elementów właściwych dla islamskiego przekazu religijnego. Jako narzędzie analityczne, które umożliwia poznanie "wewnętrznego kodu" tego przesłania, proponuję wykorzystanie pochodzącej z antropologii kulturowej kategorii mitu.

Dla L. Kołakowskiego mit nie jest, jak mogą sugerować pierwsze intuicje, czymś błędnym, fałszywym i zakrywającym "właściwą" rzeczywistość. Przeciwnie, stanowi on immanentną cechę ludzkiej umysłowości i kultury. "Mit jest odkryciem sytuacji (absolutnie początkowej), która jest ważna dla życia aktualnego nie stąd, iż dostarcza wskazówek przydatnych w obchodzeniu się ludzi ze środowiskiem, ale stąd, że zabiegi życia codziennego relatywizuje do rzeczywistości nierelatywnej i przez to nadaje jej sens"80. Dla uchwycenia sensu mitu podstawowe znaczenie ma znajdująca się u jego źródeł potrzeba "rozumiejącego ogarnięcia realności empirycznych, tj. potrzeba przeżywania świata doświadczenia jako sensownego przez relatywizację do nieuwarunkowanej realności wiążącej celowo zjawiska"81. Mit ma ponadto uzasadnić wiarę w trwałość ludzkich wartości oraz umożliwić percepcję świata jako "tworu ciągłego". P. Berger i T. Luckmann piszą, iż symboliczne uniwersum (odpowiednik mitu u L. Kołakowskiego) "zapewnia porządek w subiektywnym postrzeganiu doświadczenia życiowego jednostki"82.

Jako podstawowa struktura antropologiczna mit stanowi rezerwuar uprawomocnień dla możliwych struktur społecznych i kulturowych. R.M. MacIver zauważa, iż "przez mity rozumiemy utrzymywane przez ludzi przekonania i poglądy nasycone wartościami, według których i dla których ludzie żyją. Jedność każdemu społeczeństwu zapewnia system mityczny, zespół dominujących form myślenia, który przesądza i podtrzymuje całą jego aktywność. Wszystkie relacje społeczne, sam kształt ludzkiego społeczeństwa mają mityczny rodowód i przez mit są podtrzymywane. (...) Człowiek postrzega i doświadcza świata z kryjówki, jaką jest dla niego jego mit"83. Mityczna perspektywa poznawcza nie musi oznaczać jednak, że mit zawsze będzie miał charakter stagnacyjny, tzn. że będzie redukował świat do ustanowionego w micie wzorca. Wiele mitów posiada bowiem "otwartą" na przyszłość, prospektywną konstrukcję, która uprawomacnia, a czasami wręcz wymusza zmianę wielu elementów struktury społeczno-kulturowej.

Wyróżniającą cechą struktur mitycznych świata zachodniej cywilizacji jest właśnie stała krytyka własnych osiągnięć, nieustanna zmiana i weryfikacja kultury oraz form organizacji społecznej. Na właściwość tę zwracano wielokrotnie uwagę w literaturze antropologicznej. E. Shils w pracy poświęconej problemowi tradycji pisze, iż "rzeczywisty tradycjonalizm, to znaczy uznanie osiągnięć i mądrości przeszłości, jak również instytucji szczególnie osadzonych w tradycji, podobnie jak pragnienie traktowania wzorów odziedziczonych z przeszłości jako żywych idei przewodnich, jest jednym z głównych modeli ludzkiej myśli. Współcześnie ten model uległ ostrej krytyce"84. Posługując się metaforą M. Mead zauważa, że "w miejsce silnego jeszcze, lecz już osiwiałego starca, który (...) symbolizował przeszłość i przyszłość w całej ich ciągłości i rozciągłości, za wzór stawia się nienarodzone dziecko - już poczęte, ale jeszcze nie urodzone - jako symbol życia, które ma się dopiero rozwinąć"85. Okazuje się więc, że cechą współczesnej kultury zachodniej ma być chęć zerwania z przeszłością oraz jej zakwestionowanie. Przeszłość przestaje być miejscem, gdzie mit może się zakorzenić; mit współczesny odnosi się do przyszłości i przyszły projekt stanowi o jego odmienności86.

Struktury mityczne, które właściwe są dla kultury islamskiej, nie mają takiego otwartego, dynamicznego i zorientowanego na przyszłość charakteru. Decyduje to także o sposobie rozumienia prawa, które - posługując się rozróżnieniem zaproponowanym przez amerykański realizm prawniczy - jest prawem w książkach (można powiedzieć nawet w starych księgach), a nie prawem w działaniu87. Przyjmuje się bowiem, że poznanie przez ludzi prawa, rozumianego jako umiejętność rozpoznania dobra i zła, było możliwe wyłącznie dzięki boskiemu objawieniu88. Człowiek samym wysiłkiem własnego umysłu nie jest w stanie odkryć treści norm. Inaczej jest w myśli chrześcijańskiej, gdzie prawo jest rezultatem poszukiwań zainspirowanego autora, działającego jednak w określonym czasie i miejscu. Osobowość twórcy i okoliczności jego wystąpienia znajdują odbicie w treści dzieła. Aktywność poznawcza ma bowiem ludzki charakter, jest przybliżaniem się do prawdy konkretnej, historycznej osoby.

W doktrynie islamu święty tekst zostaje natomiast autorowi ujawniony i znajduje się poza wszelką krytyczną dyskusją. Koran jest przecież jednym z atrybutów Boga, nie jest stworzony przez ludzi i nie posiada cechy historyczności oraz przygodności89. Takie ujęcie objawienia i roli w nim człowieka zostało ukształtowane w rezultacie sporu pomiędzy przedstawicielami dwóch wielkich szkół teologicznych: aszarytami i mutazylitami. Pierwsi twierdzili, że jedynie boska wola decyduje o tym, co jest dobre a co złe. Przekazanie wiążących ludzi norm polega zaś na biernym podporządkowaniu się komunikującemu ich treść Bogu. Mutazylici byli przekonani natomiast, iż w naturze rzeczy zapisana jest istota dobra i zła, a człowiek wyposażony jest w immanentne możliwości ich poznania. Zarówno teologia, jak i nauka prawa opowiedziały się jednak za propozycją aszarycką, uznając ich adwersarzy za heretyków90. W konsekwencji islam stał się "wszechobejmującą legalistyczną religią, nie w znaczeniu formalnym, lecz etycznym. Allah to wszechogarniający bóg, od którego można oczekiwać, że nada normy dotyczące każdego aspektu życia począwszy od zabiegów higienicznych a skończywszy na pożyczkach handlowych"91.

Przyglądając się procesowi powstawania prawa islamskiego łatwo zauważamy, że właściwe mu było założenie, iż upływ czasu następujący po wystąpieniu Mahometa zmniejszał możliwości poznania oraz rozwijania prawa. "Wrota wysiłku" zamknięte zostały wreszcie zupełnie ok. roku 900. Gdy dokonywano "kodyfikacji" tradycji i ustalenia opinii społeczności wiernych, podstawowe znaczenie uzyskiwały osoby i miejsca związane z działalnością Proroka. "Towarzysze" Mahometa, Medyna, jako miejsce jego działalności, a nawet czas po udzielonym mu objawieniu uległy swoistej stygmatyzacji. Znaczenie Proroka, a później wspomnianych osób, miejsc i czasu polegało na tym, że poznanie prawa przez człowieka okazało się w ogóle możliwe. Jak pisze wybitny znawca islamu, "Koran i tradycja nie są, jak się często przypuszcza, podstawą muzułmańskiej spekulacji prawnej, lecz jedynie jej źródłem. Rzeczywistej podstawy należy szukać w nastawieniu umysłu, które wyznaczyło takie, a nie inne metody korzystania z tych źródeł. (...) Jeśli odpowiemy (...), że Koran i hadis są niezawodnymi źródłami, ponieważ stanowią podstawę i tytuł prawny religii muzułmańskiej, wpadniemy w błędne koło. Ostateczny bowiem powód jest metafizyczny i aprioryczny. Jest nim przekonanie o niedoskonałości rozumu ludzkiego i jego niezdolność do uchwycenia istoty Boga oraz wszelkiego bytu. Absolutne dobro i zło człowiek może poznać tylko za pośrednictwem boskiego objawienia przekazanego przez proroków"92.

Przekonanie o niewielkich możliwościach autonomicznego ludzkiego poznania znajduje m.in. odbicie w specyficznych wymogach materialnych, które towarzyszą uznanym przez islamską naukę prawa metodach rozumowania prawniczego. Chociaż katalog dopuszczonych wnioskowań prawniczych jest taki sam jak w innych systemach prawnych, wnioskowania te muszą być jednak oparte na uznanych źródłach prawa muzułmańskiego. Przyjmuje się bowiem, że ze względu na ułomność ludzkiego umysłu nie jest możliwe stworzenie logicznie spójnego i uporządkowanego systemu prawnego. Logika nie może stanowić absolutnego punktu wyjścia każdego rozumowania, lecz wyłącznie instrument wnioskowania, który jest inspirowany boskim autorytetem. Dlatego "islamski prawnik jest niechętny logice, ponieważ stanowi ona dla niego odgałęzienie filozofii greckiej. Bezwzględna akceptacja logiki pociąga za sobą przyjęcie metafizycznych wniosków, które sprzeciwiają się fundamentom wiary muzułmańskiej. Dopiero wtedy, gdy logika jest oddzielona od swych teologicznych konsekwencji i użyta wyłącznie jako narzędzie, uważana jest przez prawnika islamskiego za prawomocną"93.

Chociaż islamska doktryna prawna neguje możliwość wykorzystania logiki w celu samodzielnego stworzenia przez człowieka systemu norm prawnych, tamtejsze rozumowanie prawnicze i samo prawo muzułmańskie pozostają "bardziej logiczne" niż prawo zachodniej tradycji prawnej. Podczas wnioskowania prawniczego islamski prawnik związany jest bowiem wcześniej ustanowionymi regułami prawa islamskiego, które występują jako przesłanki rozumowania. W naszej natomiast tradycji prawnej metody argumentacji prawniczej mają często faktycznie uzasadniać podjętą już decyzję, "obarczone" są przez to dodatkowymi, ukrytymi założeniami ocennymi. Ze względu na pewne kryteria, np. oceny etyczne, zależności pragmatyczne i celowościowe, orzekający stara się uzasadnić przyjęte przez siebie rozwiązanie, dla którego brak wyraźnego upoważnienia w przepisach prawa. Wspomniane kryteria decydują o słuszności rozstrzygnięcia, które wydawane jest w przypadku luki w prawie lub które różni się od rozwiązania istniejącego w prawie dotychczasowym. Dla islamskiego prawnika warunkiem słuszności jest natomiast wynikanie z norm objawionych lub opracowanych pod wpływem objawienia, przede wszystkim w pierwszych wiekach po wystąpieniu Mahometa. Porównując sposoby dokonywania wnioskowania prawniczego, W.B. Hallaq pisze, że "w systemie common law (wnioskowanie prawnicze jest - ICK) związane faktami i normami, które są istotne ze względu na jego wynik, nie tkwią natomiast w przesłankach. Wnioskowanie w common law prowadzi do uznania ważności normy prawnej (konkluzji), chociaż nie wynika ona całkowicie z danych ustanowionych reguł (przesłanek). (...) W prawie islamskim, z drugiej strony, prawnik związany jest wyłącznie tymi przesłankami, które są określone przez źródła religijne. Jeśli pewien stopień niejasności, który umożliwia włączenie lub wykluczenie pewnych faktów, nie istnieje w samych przesłankach, wtedy nic, co nie wynika z przesłanek, nie może być dołączone do wniosku"94.

Jedynie autorytet objawionej normy lub propozycja normatywna uznanej szkoły prawniczej stanowić mogą zatem przesłankę wnioskowania prawniczego. Normy prawa muzułmańskiego nie pozostają w stosunku do siebie w jakimś logicznie uporządkowanym związku; niemożliwe jest odwołanie się do jednego standardu ocennego, np. sprawiedliwości czy dobra społecznego, które prowadziłoby do uzgadnienia i dopasowania poszczególnych norm, nie mówiąc już o stworzeniu całego systemu normatywnego. Czysto ludzkie kryteria, które gdzie indziej stanowią podstawę konstruowania systemów normatywnych oraz harmonizowania ich treści, mają w tradycji islamskiej jedynie drugorzędne znaczenie. Podstawową rolę odgrywa w niej autorytet objawionego wskazania normatywnego. Gdy pamięta się o tych założeniach, zrozumiała staje się niezwykła na pierwszy rzut oka myśl, że "względy dobrej wiary, uczciwości (fairness), sprawiedliwości, prawdy i im podobne odgrywają jedynie podrzędną rolę w systemie (prawa islamskiego - ICK)"95. Wszystkie te elementy stanowią natomiast podstawę zachodniej argumentacji słusznościowej, przede wszystkim tej, która ma charakter korekcyjny w stosunku do istniejącego rozwiązania prawnego. Uzasadnione jest zatem postawienie pytania, czy taki rodzaj słuszności może w ogóle znaleźć dla siebie miejsce w systemie prawa islamskiego96.

Cechą charakterystyczną muzułmańskiej tradycji prawnej jest przesądzenie treści norm przez boski autorytet prawodawczy. Stanowią one zadeklarowaną słuszność, której podważenie, lub choćby modyfikacja są równocześnie naganne i bezcelowe. W Koranie zapisane jest przecież, że "dziś uczyniłem twą religię doskonałą" (s. V, w. 3). Dodatkowo przyjmuje się, że prawo oparte na objawieniu obejmuje wszystkie możliwe przypadki97. W konsekwencji ludzka działalność prawodawcza, o ile w ogóle ma miejsce, polega jedynie na deklarowaniu boskich norm, a nie ich tworzeniu. Jak zauważył jeden z autorów, "autorytet islamskiego prawnika ma z natury charakter pochodny, wypływa w całości z autorytetu Boga. Nie istnieje żadna władza nadana prawnikowi w takim znaczeniu, że jego deklaracje są automatycznie przyjmowane jako ważne. Jego władza leży raczej w wewnętrznej ważności tego, co on oznajmia"98.

Konsekwencją boskiego pochodzenia prawa było to, że jego opracowanie dokonane zostało przez prawników-teologów, a nie prawników-praktyków. Decyduje to o jego idealnym charakterze, o tym, że zajmowało się idealną rzeczywistością i takim samym społeczeństwem, nie mając związku z realnymi okolicznościami oraz potrzebami. Służyło raczej refleksji i studiowaniu niż praktyce99. Mimo iż niektórzy autorzy sugerowali, że wnioskowanie na podstawie zasady preferencji (istihsan) czy wspólnego interesu wiernych (istislah) zawiera elementy słuszności korekcyjnej100, to zdecydowana większość znawców prawa islamskiego sprzeciwiła się takiemu podejściu. Krytycy zwracali uwagę, że wnioskowania te nie mają samodzielnego charakteru, lecz służą jedynie do dokonania wyboru spośród kilku rezultatów rozumowania z analogii101.

VIII. Zaprezentowany sposób rozumienia prawa i słuszności w kulturze islamskiej nie eliminuje jednak całkowicie swobody orzekającego i przysługującej mu możliwości wyboru różnych rozstrzygnięć. Zdaniem B. Botiveau, przepisy prawa religijnego, które określa on jako loi, mogą być różnorodnie interpretowane przez droit, czyli poszczególne wersje islamskiej myśli prawnej102. Wspomniane różnice doktryny prawnej islamu mają charakter praktyczny, lecz nie tyle dotyczą różniących się propozycji szkół prawnych (gdyż każdy obszar podlega tradycji jednej tylko szkoły), co wiążą się często z istnieniem sprzecznych przekazów tradycji (hadith) oraz brakiem uporządkowanego nauczania w ramach każdej ze szkół. Sama zresztą wielość poglądów nie jest traktowana przez islam jako wada, lecz stanowi zaletę, oznacza bowiem - zgodnie z powszechnie akceptowaną opinią - dowód łaski Boga103. Nie równa się to jednak zgodzie na przyjęcie błędnych przekonań. O błędzie nie decyduje wszakże konkretny autorytet, ale opinia całej społeczności wiernych. Przyjmuje się bowiem, że społeczność wiernych jako całość nie może się mylić104.

Wewnętrzne zróżnicowanie i nieuporządkowanie przekazu uznanych szkół prawniczych prowadzi do sytuacji, w której sędzia będzie z jednej strony ograniczony autorytetem szkoły, z drugiej natomiast będzie mu przysługiwał znaczny czasami zakres swobody. M. Weber na określenie braku jednoznacznego związania sędziego źródłem prawa oraz pryncypiami normatywnymi wprowadził pojęcie Kadijustiz, czyli wymiaru sprawiedliwości sprawowanego przez kadiego (sędziego islamskiego)105. Kadi miał posiadać bardzo szerokie możliwości poszukiwania rozstrzygnięcia, które jego zdaniem najpełniej odpowiadało poczuciu sprawiedliwości oraz potrzebom praktyki106. Dokładniej, pojęcie Kadijustiz oznaczało działalność sądowniczą sprawowaną ad hoc, bez związania wcześniej wydanymi orzeczeniami lub przepisami o charakterze generalnym i abstrakcyjnym. Stanowiło ono przeciwieństwo nowoczesnego europejskiego prawa, w którym orzeczenie musiało mieć podstawy w przepisach wcześniej istniejącego prawa pozytywnego.

Pojęcie Kadijustiz użyte zostało przez M. Webera w znaczeniu typu idealnego i jego zastosowanie nie było poprzedzone zbadaniem rzeczywistego postępowania kadiego. Wykorzystanie tego określenia na oznaczenie czystej kategorii analityczno-typologicznej, opisującej brak skrępowania orzekającego ogólnymi regułami prawa, wynikało co najwyżej z kilku cech tradycyjnego prawa islamskiego. Pierwszą jest niewątpliwie jego partykularyzm i kazuistyka, które przejawiają się m.in. w istnieniu oddzielnych przepisów dotyczących sprzedaży poszczególnych typów dóbr i równoczesnym braku regulacji sprzedaży jako takiej. Po drugie, prawo islamskie nie dokonuje podziału czynów wyłącznie na dobre i złe, lecz wprowadza kategorie czynów dobrych, lepszych i najlepszych. Do kadiego nie należy tylko karanie działań uznanych za złe, ale wszystkich czynów, które jego zdaniem wymagają sankcji negatywnej. Wreszcie, orzeczenia wydane przez kadiego są bardzo często ostateczne, co wyklucza kontrolę ich poprawności oraz dopuszcza znaczną swobodę postępowania osoby rozstrzygającej107. Wszystkie te cechy powodują, że dla zewnętrznego obserwatora, który nie zna rzeczywistego obrazu funkcjonowania sądów islamskich, jego wyobrażenie o nich może być niezwykle uproszczone.

Posłużenie się przez M. Webera terminem Kadijustiz na określenie irracjonalnego sposobu orzekania zostało poddane głębokiej krytyce w literaturze prawniczej. M. Rheinstein pisał, że "prawo oparte o poszczególne przypadki (case law) może zmierzać do irracjonalności, lecz nawet w najskrajniejszej formie, w jakiej występuje - tzn. praktykowanej przez kadiego, nie brakuje mu całkowicie racjonalności. Ani od mahometańskiego kadiego, ani od jego odpowiednika - angielskiego (lub amerykańskiego) sędziego pokoju, nie oczekuje się sprawowania wymiaru sprawiedliwości na podstawie arbitralnych grymasów lub chwilowych fantazji. Dobry kadi to taki, którego decyzja pozostaje w zgodzie z powszechnymi przekonaniami, tzn. z religijnym lub etycznym systemem wartości, jaki dominuje w danym czasie i miejscu. W pierwotnych bądź archaicznych warunkach system wartości może być bardziej odczuwany niż świadomie poznany, lecz występuje on zawsze tam, gdzie istnieje jakieś społeczeństwo. Do istoty sztuki kadiego należy wyrażenie go w taki sposób, w jaki stosuje się on do konkretnego przypadku. Kadi jest osobą, która jest w stanie ująć w słowach to, co zwykły człowiek jedynie niejasno odczuwa, czego nie potrafi łatwo zastosować, a tym bardziej werbalnie wyrazić. Tylko wtedy, gdy kadiemu powiodło się wyrażenie w decyzji 'słusznych uczuć ludu', jego decyzja spotka się aprobatą, bez której nie mógłby w sposób stały utrzymać swojego autorytetu. Taka praktyka zawiera sporą dawkę irracjonalności, lecz zasadniczo jej zamysł ma materialnie racjonalny, chociaż w znacznej mierze niewyrażalny charakter"108.

Ten nieco długi cytat precyzyjnie wskazuje, na czym polega postępowanie orzekającego. Przy bliższej analizie zachowania i rozstrzygnięć kadiego okazuje się, że korzysta on z istniejącej swobody kierując się imperatywem uporządkowania stosunków między ludźmi. Wymóg ten wiąże się z potrzebą zwracania uwagi na kulturowo-społeczny kontekst, w którym działają strony sporu. Kadi zawsze sporą część postępowania poświęca na rozpoznanie pozycji i statusów społecznych, ról zawodowych, rodzinnych, sąsiedzkich poszczególnych osób, ich przeszłych i aktualnych relacji, stosunków łączących szersze grupy społeczne, do których te osoby należą. Poznanie człowieka jest bowiem "jak poznanie kamienia szlachetnego: nie poprzez jego geologiczną historię, lecz poprzez cechy, które ujawnia, gdy obracany jest w czyjejś dłoni"109. Cechy jednostki stanowią zarazem "aspekty społecznej rzeczywistości", a powstająca więź społeczna polega na dopasowywaniu się dwóch konkretnych osób. Tworzenie związków międzyludzkich przypomina bazar, gdzie występują różne oferty oraz ceny. Zgoda zaś - i w konsekwencji porządek - są uzyskiwane w drodze negocjacji, które zawsze mają zindywidualizowany charakter110.

By uzyskać wszystkie potrzebne informacje, sędzia umożliwia nieskrępowane, czasami nawet pełne emocji wypowiedzenie się uczestników postępowania. Otrzymane wiadomości niezbędne są do poznania typowych zwyczajów i sposobów działania stron stosunku społecznego, a więc wzorów postępowania, które mają zastosowanie w konkretnych warunkach do oceny zachowania osób o określonym statusie społecznym. Kryteria ocenne, przekonania o wzajemnych powinnościach różnić się będą w zależności od wieku, wykształcenia, płci, miejsca zamieszkania i innych cech podmiotu, do którego się stosują. Inaczej powinien być bowiem oceniony np. niepiśmienny nomada berberyjski, a inaczej zamieszkały w mieście wykształcony kupiec. Nie ma dwóch takich samych osób, a tym samym identycznych spraw. Orzeczenie, by było właściwe, musi brać pod uwagę wszystkie strukturalne elementy kontekstu, w którym spór się pojawił.

Poszukiwanie przez orzekającego odpowiedniego rozstrzygnięcia poprzedzone być powinno zastosowaniem określonej procedury poznania sporu i jego społecznego tła. W czasie postępowania przed kadim zawsze musi mieć miejsce rozpoznanie społecznych statusów oraz powiązań uczestników sporu i grup, do których oni przynależą, społecznego znaczenia oczekiwanego rozstrzygnięcia, a także moralnych jego skutków. Widać zatem wyraźnie, że otwierając możliwość poszukiwania materialnie słusznego i adekwatnego dla indywidualnej sprawy rozstrzygnięcia, nie związanego abstrakcyjnymi i generalnymi regułami, uwaga przesunięta zostaje na element procesowy, który można by nazwać "słusznością proceduralną". Dlatego, "to nie prawa znajdują się w centrum islamskiej sprawiedliwości; to, co centralne, to proces, w drodze którego czyjeś żądania mogą zostać uznane przez społeczność za zgodne z lokalną praktyką"111. Nie przesądzając, jak ma wyglądać konkretne orzeczenie, stwarza się stałe proceduralne wymagania i kryteria rozpoznania wszystkich społecznych, a nie tylko prawnych aspektów sporu. Dopuszczenie do swobodnego wypowiedzenia się uczestników sporu, ustny charakter postępowania, bezpośrednie zeznania świadków stworzyć mają sytuację, w której kategorie prawne i sama procedura odpowiadać będą pojęciom i strukturom szerszej kultury danej społeczności. Unika się w ten sposób "sztucznego dyskursu prawniczego" znanego w zachodniej tradycji prawnej. Dla osądzającego sprawę kadiego "kultura nie jest poza prawem, lecz stanowi jego integralną część"112.

Skoncentrowanie się na tak rozumianej słuszności proceduralnej może prowadzić do modyfikacji lub nawet pominięcia rozwiązania istniejącego w przepisach prawa. L. Rosen omawia przypadek, gdy kobieta, której mąż przebywał w więzieniu, uzyskała tzw. rozwód nieodwołalny, mimo iż prawo wyklucza go w takiej sytuacji. Sąd uznał bowiem, że ze względu na wcześniejsze stosunki między małżonkami, brak wywiązywanie się przez męża z obowiązku materialnego wspomagania rodziny oraz pochodzenie kobiety z "dobrej rodziny", decyzja o orzeczeniu nieodwołalnego (przez męża) rozwodu jest słuszna113.

Okazuje się zatem, że pragmatyzm i lokalność stanowią cechę islamskiego prawa, a jego kategorie są "ramami, które ograniczają, a nie strukturami, jakie wiążą"114. Prawo to nie określa wszystkich elementów i szczegółów, lecz jedynie zawiera ogólny standard, który nabiera znaczenia w zindywidualizowanej sytuacji społecznej115. Materialnie słuszna decyzja powinna - nie naruszając podstawowych wymogów prawa islamskiego - umożliwiać harmonijne ułożenie stosunków pomiędzy uczestnikami sporu, które będzie z pożytkiem dla całej grupy lub społeczności. Czasami z naszej perspektywy oceniającej rozstrzygnięcia kadiego są szokujące. Zdarzało się na przykład, iż kadi wydawał, pomimo sprzeciwu opiekuna prawnego, polecenie poślubienia kobiety przez mężczyznę, który wcześniej ją zgwałcił. Uzasadnieniem takiego rozwiązania miało być uniknięcie konfliktu, który mógłby się pojawić w przypadku skazania mężczyzny za gwałt. W innych sprawach kadi zalecał wydanie za mąż kobiety "o złej reputacji", by przez fakt małżeństwa odzyskała należny jej społeczny szacunek.

Jakkolwiek kontrowersyjne są dla nas niektóre orzeczenia kadiego, ich podstawową wartością jest porządkowanie ludzkich relacji. Jak pisze L. Rosen "celem osądu kadiego nie jest ani ścisłe wyegzekwowanie praw, ani pojednanie stron. Zmierza on raczej do nadania przynajmniej chwilowego porządku zmieniającym się stosunkom i utrzymania ich istniejącego stanu na tyle długo, by uniknąć przemocy i ponownie nakłonić ludzi do podjęcia negocjacji. Nie jest zatem zwykłym cynizmem (...), gdy w czasie dyskusji o naturze wymiaru sprawiedliwości sprawowanego przez kadiego pojawia się odwołanie do potocznego powiedzenia: 'jeśli czasy są sprawiedliwe, jeden dzień jest za mną, drugi - przeciw mnie'. (...) Celem bliższej analizy wymiaru sprawiedliwości, który jest sprawowany przez kadiego, nie może być, jak głoszą realiści - przewidywanie tego, co zrobią sędziowie, ani wyliczenie poszczególnych reguł, co sugerują pozytywiści. Można raczej pokazać, że orzeczenia wydane w oparciu o swobodne uznanie i słusznościowe oceny są przeniknięte zasadami i standardami, które będą równie nieracjonalne bez zrozumienia kulturowych wymagań, jakie je kształtują, jak niekompletne będzie badanie społecznych relacji bez zrozumienia ich sądowych sposobów wyrazu"116.

Powyższa analiza wskazuje, że błędne jest przekonanie, iż prawo muzułmańskie składa się z kazuistycznych, dokładnych reguł o religijnym rodowodzie, których nie można pominąć ani zmodyfikować. Chociaż prawo islamskie jest takie, jakiego życzył sobie Bóg, a sfery prawa, moralności i zachowań pozostają w ścisłym związku, dla którego zrozumienia konieczna jest wiara religijna, prawo zachowuje znaczną czasami niezależność. Koraniczny zakaz zawierania transakcji handlowych w piątek w południe (s. LXII, w. 9) nie prowadzi do nieważności kontraktu. Kupcy dopuszczają się w kategoriach religijnych grzechu, lecz nie ma on konsekwencji prawnych117. Niezmienny natomiast charakter, bo zabezpieczony objawieniem lub autorytetem twórców, mają pewne ogólne zasady.

Sfera zastosowania prawa łączy się więc czasem z bardzo dużą swobodą orzekających. Polega ona przede wszystkim na tym, że wydając rozstrzygnięcie sędzia związany jest zasadą, którą dostosowuje do indywidualnych okoliczności społecznych. Metazasadą - można powiedzieć - pozostaje przy tym wymóg zapewnienia porządku i współpracy stron, które znalazły się w konflikcie. Posługując się rozróżnieniem autorstwa J. Deweya, można uznać, że sędzia islamski kieruje się logiką konsekwencji, a nie logiką wcześniejszego rozstrzygnięcia118. Kadi nie poszukuje abstrakcyjnego, jedynego i najlepszego w danym systemie prawa rozwiązania, lecz posługuje się społecznymi kategoriami i uwarunkowaniami przypadku, by znaleźć rozstrzygnięcie odpowiadające "prawdzie społecznej"119. Ta ostatnia nie polega na stwierdzeniu czegoś, lecz na sprowadzeniu neutralnych twierdzeń do rzeczywistości ludzkich relacji oraz ich skutków120.

IX. Opis słuszności w tradycji prawa islamskiego byłby niepełny, gdyby pomijał historyczną już, lecz ważną instytucję zwaną al-mazalim. Konstrukcja ta wynikała ze wspomnianej już wcześniej klasycznej myśli politycznej islamu, w której pełnia władzy należała do kalifa. Sprawowanie funkcji sędziowskich powierzał on kadim, lecz sam zawsze mógł zająć się każdą sprawą. Obok zwykłego wymiaru sprawiedliwości, realizowanego na podstawie przepisów prawa przez delegowanych przez władcę sędziów, istniał "wyższy rodzaj sprawiedliwości, którego pole działania nie było ograniczone przez żadne stałe i precyzyjne reguły"121. Sprawowanie zwykłej sprawiedliwości powierzane jest sędziom, wykonywanie drugiej pozostaje uprawnieniem władcy, chociaż sporadycznie może zostać przekazane - dla rozstrzygnięcia konkretnej sprawy - innej osobie.

Omawiana instytucja, która przypomina uprawnienia cesarza bizantyjskiego, frankońskie iudicium aequitatis i pierwotne słusznościowe sądownictwo angielskie, miała zapewnić słuszne rozstrzygnięcie, przede wszystkim wtedy, gdy nie gwarantowały tego zwykłe sądy122. Każda sprawa mogła zostać poddana jurysdykcji władcy, szczególnie jeśli dochodziło do czynów niedozwolonych, których ofiarą był człowiek, gdy naruszano czyjeś prawo podmiotowe lub miało miejsce niewłaściwe zastosowanie prawa albo jego interpretacja. Najczęściej władca interweniował, gdy:

(1) dochodziło do niesprawiedliwości w czasie wykonywania funkcji publicznych lub w rezultacie działań przedstawicieli władz (np. nadużycia przy poborze podatków lub opóźnienia w wypłatach);
(2) przedstawiciele władz lub ludzie możni albo ustosunkowani dopuszczali się przywłaszczenia własności bądź naruszenia innego prawa podmiotowego;
(3) wnoszono skargę przeciwko decyzjom i działaniom sędziego; nie była to jednak apelacja, gdyż skarga dotyczyła działań podejmowanych przez sędziego w czasie całego jego urzędowania, a nie w związku z konkretną sprawą123;
(4) zwrócono się o zmuszenie sędziego, który wydał decyzję, by zadbał o jej wcielenie w życie124.

Procedura mazalim nie była ograniczona żadnymi regułami procesowymi. Orzekający mógł postawić strony sporu przed arbitrami (sędzia w zwykłym postępowaniu mógł tak postąpić tylko za zgodą samych zainteresowanych), posiadał uprawnienie do zastosowania w procesie cywilnym sankcji karnych, lecz wykluczone było wprowadzenia innych sankcji niż te, którymi mógł się posłużyć zwykły sędzia. Postępowanie mazalim traktowane było jako oznaka uprawnień suwerena, dlatego zachowywano pozory jej sprawowania nawet wtedy, gdy władza kalifa lub sułtana była bardzo słaba. Ostateczny upadek centralnej władzy łączył się także z zanikaniem tej procedury.

X. Zamknięcie bram objawienia, które można określić jako wyczerpanie charyzmatyczno-profetycznych możliwości prawniczej interpretacji, stanowiło sposób zachowania prawa jako sakralnego i nadanego przez Boga. Z drugiej zaś strony dopuszczało ono właściwe wypracowanie norm przez jurystów w okresie poprzedzającym ijtihad125. W prawie islamskim istnieje jednak stałe napięcie pomiędzy ideą objawionego prawa, które obejmuje całość możliwych przypadków, a wielością dopuszczalnych rozwiązań doktrynalnych oraz indywidualnych rozstrzygnięć. Wiemy już, że antynomia ta jest pozytywnie oceniana i stanowi o żywotności prawa islamskiego. Warto jednak zastanowić się, w jaki sposób wpływa ona na możliwość stanowienia prawdziwie muzułmańskiego prawa, przede wszystkim zaś podejmowanych coraz częściej prób islamizacji porządku prawnego, które w skrajnych przypadkach są elementem ruchu politycznego określanego mianem islamskiego fundamentalizmu.

Gdy zna się podstawowe założenia prawa muzułmańskiego, pierwsza intuicja zdaje się zmierzać do uznania konieczności, by prawdziwie islamskie państwo zagwarantowało urzeczywistnienie postanowień tego prawa. Prawo islamskie jest bowiem realizacją "drogi", której wcielanie w życie państwo ma umożliwiać. W islamie nie jest możliwe rozdzielenie państwa i prawa, gdyż porządek państwowy i prawny oznaczają tę samą rzeczywistość126. Do identycznego wniosku prowadzić się wydaje analiza zasad konstrukcyjnych prawa islamskiego. Zarówno teza ontologiczna (prawo jest jednym z boskich atrybutów), jak i epistemologiczna (ludzie nie są w stanie poznać i stworzyć prawdziwego prawa bez pomocy boskiego objawienia) sugerują, że jeśli chcemy wydać dobre prawo, to musimy poddać się biernie boskiemu autorytetowi prawotwórczemu. W takiej sytuacji nie można już właściwie mówić o działalności prawodawczej, a raczej o wypowiadaniu prawa przez ludzi127.

Przekonanie o związaniu państwa zastanymi i wyraźnymi wskazaniami normatywnymi, które ma ono jedynie wyrazić, jest jednak niewłaściwe. Chociaż prawdziwe prawo zawarte jest w Koranie oraz sunnie, musi zostać z nich wydobyte. Ijtihad był przede wszystkim wysiłkiem odkrycia normy, która znajduje się in potentia w źródle. Uzyskany rezultat pozbawiony jest jednak cechy absolutności i pewności, stanowi tylko opinię, co zdaniem prawnika jest prawem objawionym przez Boga. Jest zatem prawdopodobieństwem, przybliżeniem się do prawdy, możliwy jest też błąd oraz niewłaściwa ocena. Najbardziej do poznania rzeczywistego prawa zbliżyli się prawnicy, którzy należeli do głównych szkół prawniczych i działali bezpośrednio po wystąpieniu Mahometa. Zawsze jednak prawo to będzie "rodzajem platońskiej wizji, nie realizowalnej w swej pełni w tym życiu, lecz ciągle inspirującej prawnika, by kontynuował wysiłki tak bardzo, jak to jest po ludzku możliwe"128.

Jeśli pamięta się o tej ostatniej cesze, zrozumiała staje się niechęć do autorytatywnego proklamowania przez jakiegoś prawodawcę własnych aktów prawnych jako norm prawdziwego prawa islamskiego. Dla wielu muzułmanów postępowanie to oznacza po prostu, że ktoś zawłaszcza i uzurpuje sobie uprawnienie do długotrwałej oraz zróżnicowanej tradycji. Dodatkowo, takie "prawo islamskie", istniejące jako konkretne prawo państwowe, wiązać musi tylko na jednym terytorium, nie obowiązuje natomiast na innym, gdzie także mieszkają wyznawcy Allaha. Naruszona zostaje w ten sposób zasada powszechności prawa muzułmańskiego. Ponadto jako instytucje islamskie przedstawiane zostają czasami rozwiązania zaakceptowane tylko w części świata muzułmańskiego. W czasie procesów islamizacji prawa w Pakistanie wprowadzono na przykład przymusowy zakat, który według szyitów może mieć wyłącznie dobrowolny charakter. Po licznych manifestacjach i zajściach ulicznych władze zmuszone były dokonać zmian w nowej regulacji, które zwalniały szyitów z tego obowiązku129. Nawet jeśli jednak "islamski akt" nie jest narażony na takie wątpliwości czy krytykę, to trzeba przyjąć, że gdy podlega normalnym w prawodawstwie technikom zmiany swej treści, złamany zostaje wymóg stałości i ahistoryczności wskazań rzeczywistego prawa islamskiego.

Historycznie postanowienia prawa islamskiego nie wkraczały na teren prawa publicznego. Umożliwiało to władcom wydawanie aktów prawnych, które nie miały pretensji stanowienia części prawa muzułmańskiego. Z drugiej strony, państwo tolerowało istnienie niezależnych od siebie szkół prawniczych, jeśli koncentrowały się na prawie prywatnym i nie zamierzały wpływać na rządzących. Sytuacja zmieniła się, gdy w krajach muzułmańskich zaczęto stosować techniki kodyfikacyjne zapożyczone z kultury zachodniej130. Zakładały one aktywne wkraczanie państwa na obszary, na których było ono dotychczas nieobecne131. Bardzo często działalność ta była jednak przyjmowana z aprobatą ze strony znawców prawa islamskiego. Gdyby brakowało prawa państwowego, uzasadnienia pożądanych rozwiązań szukano by w szariacie, co narażałoby takie postępowanie na zarzut zmieniania lub nie mającego podstaw rozwijania jego postanowień132. Paradoksalnie zatem krytyce poddaje się dopiero współczesne próby uczynienia islamskimi przez niektóre państwa całych skodyfikowanych dziedzin prawa.

Z krytyką spotkał się m.in. program zmian prawa, który przeprowadzony został w Sudanie. Nowym ustawom, zwanym pogardliwie "sierpniowymi" od miesiąca, w którym zostały wydane, zarzucono brak normatywnego wzorca w uznanych źródłach prawa muzułmańskiego. Politycznie motywowana islamizacja miała bowiem objąć nawet prawo drogowe i regulacje dotyczące związków zawodowych133. O wiele poważniejszą dyskusję wywołały reformy w Pakistanie. W głównych zarzutach przeciwko nim wskazywano, że do powstania wiążącej muzułmanów normy nie jest konieczne wydanie przez władze prawa, które ją zawiera. Postanowienia prawa islamskiego obowiązują niezależnie od aktywności organów państwa. Koncepcja legislacji jako sposobu tworzenia prawa muzułmańskiego sprzeciwia się także pluralizmowi opinii w świecie islamskim. Czyni ponadto niepewnym i niezgodnym z islamem to, co nie zostało uznane wyraźnym aktem władzy134.

Największe znaczenie w sporze o dopuszczalność i zakres islamizacji mają zmiany dokonane w porewolucyjnym Iranie. Chociaż są krytykowane w świecie sunnickim, znajdują mocne uzasadnienie wśród szyitów. Według sunnitów możliwa jest wielość opinii, a o ich ważności decyduje konsens wspólnoty wiernych. U szyitów natomiast źródłem prawdy jest nieomylny imam, który może poznać boskie wskazania. Wykluczony jest pluralizm poglądów, a słowa imama stanowią część sunny135. W konsekwencji przyjęcia takich założeń możliwe stało się sformułowanie radykalnego programu islamizacji państwa. Polega on na stworzeniu systemu kontroli dokonywanej "z islamskiej perspektywy", a osiągnięcia islamskiej myśli prawnej (fiqh) muszą na razie zastąpić prawodawstwo nieobecnego imama. Zadanie polityzacji doktryny prawnej islamu, jej przystosowania do potrzeb budowania religijnego państwa, należy do przywódców religijnych oraz "sprawiedliwych prawników", którzy zajmują miejsca w legislatywie, rządzie oraz sądownictwie136. W konstytucji Iranu zapisane jest wyraźnie, że w kraju tym rządzi w imieniu Boga duchowieństwo. Tego rodzaju uzurpacja nie ma miejsca w żadnym kraju islamskim i zdaniem jednego z autorów da się porównać jedynie z Unam sanctam Bonifacego VIII, który proponował stworzenie papieskiej monarchii137.

Pomysł "legislacyjnej islamizacji" poddany jest zdecydowanej krytyce w większości państw muzułmańskich. Twierdzi się, że dostosowanie prawa do wymogów islamu nie polega na dekretowaniu przez rządzącą władzę islamskiego prawa, lecz raczej na kontroli zgodności aktów wydawanych przez państwowy autorytet prawotwórczy ze wskazaniami normatywnymi zawartymi w źródłach i dorobku szkół prawniczych. W Arabii Saudyjskiej, zgodnie z poglądem rygorystycznej szkoły hanbalickiej, przyjmuje się nawet, że władca nie może wydawać prawa (gdyż ono już istnieje), lecz tylko administracyjne regulacje138. Ambitny program prawnej reformy, który zaproponowany został w I połowie XX w. przez Abdula Aziza, spotkał się z krytyką ulemów dlatego, że część aktów prawnych wkraczała na obszar poddany już normom prawa islamskiego. Powstała opozycja doprowadziła do zarzucenia pomysłu, mimo iż przewidywał on powołanie Sądowej Komisji Nadzorczej, która miała kontrolować zgodność wydawanych aktów z szariatem.

Ponowne próby reformy w latach 70. dotyczyły tylko tych dziedzin, gdzie nie występowały wskazania tracyjnego prawa islamskiego. W wielu wydanych wtedy aktach prawnych znalazła się klauzula, że nie obejmują one przypadków, które uregulowane zostały wystarczająco przez szariat. Jeśli pojawił się konflikt norm, prymat uzyskać miały postanowienia prawa muzułmańskiego. Tak stało się m.in. w przypadku zakwestionowania progresywnej skali podatku dochodowego, gdyż szariat przewiduje jednakowy dla wszystkich zakat w wysokości 2,5%. Następstwem krytyki była nowelizacja prawa i stworzenie dwóch reguł: nieprogresywnej dla Saudyjczyków i progresywnej dla pozostałych osób. Nowe akty prawne starały się także uzgadniać swe postanowienia z prawem islamskim nawet na poziomie terminologicznym. Wymóg nienaruszania wskazań prawa muzułmańskiego działał natomiast jak swoista zasada porządku publicznego. Np. prawo o papierach handlowych, inkorporując jednolite prawo genewskie z 1930 r., pozbawiało mocy wiążącej te jego postanowienia, które dotyczyły odsetek i skutku upływu czasu139.

Wprowadzenie do konstytucji wielu krajów zapisu o prymacie i nadrzędności prawa muzułmańskiego nie prowadzi generalnie do islamizacji rozumianej jako tworzenie islamskiego prawa, lecz jedynie do "negatywnej weryfikacji" prawa państwowego. Ahmad Ibrahim, autor programu zmian w Malezji, polecił, by "rozpocząć od świeckiego prawa, weryfikując je tylko wtedy, gdy szaria wymaga innej reguły"140. W tym celu powoływane są czasami specjalne organy sprawdzające zgodność z szariatem generalnych regulacji oraz indywidualnych decyzji (np. Rada Ulemów w Pakistanie, Rada Skarg w Arabii Saudyjskiej). Często w sprawach tych decydować będą jednak sądy, które ustalają sposób interpretacji reguł mówiących o supremacji Koranu i sunny. Tak stało się w Pakistanie, gdzie spór o islamizację prawa i jej zakres toczy się obecnie na poziomie sądownictwa141.

Orzecznictwo tworzy także pewne zasady dotyczące stosunku prawa państwowego i islamskiego nawet w tych państwach muzułmańskich, które stworzyły liberalny system prawny. W Tunezji Sąd Kasacyjny postanowił na przykład, że ograniczenia wynikające z szariatu pełnią funkcję klauzuli porządku publicznego. W konsekwencji obowiązywać będzie zakaz poślubiania przez muzułmankę niemuzułmanina, mimo iż reguła ta nie jest zapisana w tamtejszym prawie państwowym142. Gdy istnieje potrzeba posłużenia się prawem prywatnym międzynarodowym, bardzo często w sprawach z zakresu prawa rodzinnego, osobowego czy spadkowego zastosowana zostanie w stosunku do muzułmanina szaria, bez względu na regulację krajową wskazaną za pośrednictwem łącznika obywatelstwa lub domicylu. Chociaż więc w Turcji całość porządku prawnego uległa sekularyzacji w następstwie reform Atatürka, sprawy muzułmanów zamieszkałych na jej terytorium, jeśli rozpatrywane są w innym państwie islamskim, poddane będą wielokroć ocenie prawa islamskiego143. Przykłady te pokazują, że do ważności reguły prawa islamskiego nie jest potrzebna decyzja organu państwowego. Więcej, nieuznanie jej lub zastąpienie przez postanowienie prawa stanowionego nie prowadzić będzie do jej nieskuteczności. Reguła ta poprzedza bowiem państwo i społeczeństwo, posiada ponadhistoryczny, uniwersalny i powszechny charakter, ma zastosowanie - w konsekwencji - do każdego wyznawcy Allaha144.

Proces islamizacji polega czasami na "stworzeniu przestrzeni" dla prawa muzułmańskiego i nie musi prowadzić do zastępowania niemuzułmańskich aktów prawnych regulacjami, które prezentują się jako islamskie. W Malezji stworzono więc równoległy do sądów cywilnych system sądownictwa orzekającego w oparciu o szariat. Poprawka do konstytucji, dokonana w 1988 r., zrównała oba rodzaje sądów. Posiadają one odrębne, nadrzędne instancje odwoławcze, a wszyscy sędziowie poddani są takiemu samemu uniwersyteckiemu trybowi kształcenia. Zdarza się, że zasady istniejące w sądownictwie cywilnym przenikają do sądów muzułmańskich, np. związanie precedensem145. Prawo muzułmańskie, nie tracąc swego charakteru, pozostać może zatem otwarte na osiągnięcia innych tradycji prawnych. Chociaż słuszność w islamskiej kulturze prawnej przesądzona została mocą boskiego objawienia, jej poznanie przez ludzi będzie zawsze niedoskonałe. Obejmuje ona bowiem wszystko, a człowiek nie jest w stanie jej pojąć i zawsze staje wobec niej zakłopotany146. Nie może zatem twierdzić, że posiadł znajomość prawdziwego prawa oraz że dorobek innych kultur prawnych pozbawiony jest wartości. W przeciwieństwie jednak do prawa zachodniego, gdzie "słuszne prawo" jest zawsze "dodatkowym prawem, rodzajem appendixu dołączonego do naszego kodeksu, czy też rodzajem glosy napisanej wokół niego"147, prawo wychodzące spod ręki islamskiego prawodawcy zawsze będzie traktowane jako glosa do słusznego prawo boskiego.

PRZYPISY:

1Na temat konstrukcji formalnie racjonalnego prawa zob. M. Weber, Rechtssoziologie, Neuwied 1960, s. 217 i nast.; R. Bendix, Max Weber. An Intelectual Portrait, London 1966, s. 398 i nast.; M. Rheinstein, Introduction, w: Max Weber on Law and Society, Cambridge: Massachusetts 1954, s. L i nast.

2A. Amor, La place de l'Islam dans les constitutions des Etats arabes. Modele théorique et réalité juridique, w: Islam et droits de l'homme (red. G. Conac, A. Amor), Paris 1994, s. 17.

3J.N.D. Anderson, The significance of Islamic law in the world today, "American Journal of Comparative Law" 1960, t. 9, s. 187.

4Podejście takie można dostrzec nawet w niedawnych wydaniach klasycznych prac: R. Davida, C. Jauffret-Spinosiego, Les grands systemes de droit contemporains, Paris 1992, s. 378-383; K. Zweigerta, H. Kötza, An Introduction to Comparative Law, Oxford 1992, r. 29.

5D.L. Horowitz, The Qur'an and the common law: Islamic law reform and the theory of legal change, "American Journal of Comparative Law" 1994, t. 42, s. 234-235.

6H. de Waël, Le droit musulman. Nature et évolution, Paris 1993, s. 82.

7K. Ahmad, Introduction, w: Studies in Islamic Economics, (ed. K. Ahmad), Leicester 1981, s. XIII. Podobnie ocenia ten proces D.L. Horowitz, wyd.cyt., s. 253-254, gdy pisze, że "zmiany nie mogą być rozumiane wyłącznie w kategoriach preferencji pochodzących ze strony profesji prawniczej. (...) Istnieje bardziej generalne dążenie do autentyczności, wysiłek ponownego uchwycenia lub wybrania na nowo zbioru instytucji uznanych za moralnie właściwe".

8H.A.R. Gibb, Mahometanizm, Warszawa 1965, s. 71.

9H.A.R. Gibb, wyd.cyt., s. 70-71, pisał, ze "najlepszym dowodem praktycznego nastawienia gminy muzułmańskiej jest fakt, że we wczesnym okresie działalności nauka jej znalazła najwyższy wyraz nie w teologii, lecz w prawie. (...) Dla uczonych muzułmańskich bowiem prawo nie było nauką niezależną ani empiryczną. Stanowiło ono po prostu praktyczny aspekt religijnej i społecznej doktryny Mahometa".

10Dla B. Botiveau, Loi islamique et droit dans les sociétés arabes, Paris 1993, s. 330, wskazania szariatu i zasady słuszności oznaczają to samo. Jak pisze H. Afchar, Equity in the Musulman law, w: Equity in the World's Legal Systems (ed.R.A. Newman), Brussels 1973, słuszność rządzi w społeczeństwie muzułmańskim (s. 112), jest "rdzeniem, osią i duszą prawa islamskiego", a "wskazania Koranu są czystą i naturalną słusznością" (s. 122). Wg niektórych szkół islamskich, słuszność ma być nawet jednym z boskich atrybutów (s. 112).

11Zob. H. Afchar, The Muslim Conception of Law, w: International Encyclopedia of Comparative Law, t. II, Tübingen 1979, s. 99.

12S.H. Amin, Islamic Law and Its Implications for Modern Law, Glasgow 1989, s. 8-9.

13R. David, Les grands systemes de droit contemporains, Paris 1964, s. 451.

14J. Bielawski, Islam, religia państwa i prawa, Warszawa 1973, s. 125.

15J. Schacht, An Introduction to Islamic Law, Oxford 1966, s. 1. G. Bergsträsser, Grundzüge des Islamischen Rechts, Berlin 1935, s. 1 pisze, iż "prawo muzułmańskie jest sednem prawdziwego ducha muzułmańskiego, najbardziej zdecydowanym wyrazem myśli islamskiej, samym rdzeniem islamu".

16J.N.D. Anderson, Islamic Law in the Modern World, Westport 1975, s. 11.

17R. David, C. Jauffret-Spinosi, wyd.cyt., s. 371. Zdaniem H. Afchara, The Muslim..., s. 86, zachodniemu znaczeniu przepisu prawnego odpowiada jedynie ok. 80 wersetów koranicznych.

18Próba zaklasyfikowania "prawnych" wersetów Koranu do poszczególnych działów prawa dokonywana jest m.in. przez L.R. Sjukijajnen, Struktura prawa muzułmańskiego, w: Prawo muzułmańskie (Struktura i podstawowe instytucje), Warszawa 1990.

19Zob. np. J.N.D. Anderson, Law as a social force in Islamic culture and history, "Bulletin of the School of African and Oriental Studies" 1957, t. 20, s. 18 i nast.; N.J.Coulson, Muslim custom and case-law, "Die Welt des Islam" 1959, t. 6.

20Zob. J. Schacht, Encyclopedia of Islam, Leiden 1966; J. Bielawski, Prawo muzułmańskie, w: Główne kultury prawne współczesnego swiata, Warszawa 1995, s. 104.

21G.M. Badr, Islamic law: its relation to other legal systems, "American Journal of Comparative Law" 1978, t. 26, s. 189.

22S.C. Hicks, The fuqaha and Islamic law, "American Journal of Comparative Law" 1982 (supplement), t. 30, s. 3.

23Na temat specyficznego charakteru prawnika w tradycji islamskiej zob. M. El-Shakankiri, Loi divine, loi humaine et droit dans l'histoire juridique de l'islam, "Revue internationale de droit comparé" 1981, t. 33, nr 3, s. 770 i nast.; S.C. Hicks, wyd.cyt.; H.J. Liebesny, Comparative legal history: its role in the analysis of Islamic and modern Near Eastern legal institutions, "American Journal of Comparative Law" 1972, t. 20, s. 41 i nast.

24Z literatury dostępnej w języku polskim na temat szkół zob. przede wszystkim M.S. Hajdarowa, Podstawowe kierunki i szkoły prawa muzułmańskiego, w: Prawo muzułmańskie...

25Spór dotyczył dopuszczalności i zakresu idjma, a także podmiotów, które opinię miały wyrażać. W tym ostatnim przypadku mogła to być cała społeczność wierzących lub jedynie uczeni-znawcy prawa, wspólnota wszystkich pokoleń muzułmanów lub tylko jedna generacja, wszyscy uczeni islamscy lub należący do jednego ośrodka studiów teologicznych i prawniczych. Na temat historii tej debaty aż do czasów najnowszych pisze G.F. Hourani, The basis of authority of consensus in Sunnite Islam, "Studia Islamica" 1964, t. 21.

26Zob. W.B. Hallaq, Legal reasoning in Islamic law and the Common Law: logic and method, "Cleveland State Law Review" 1985-86, t. 34; tegoż, Non-analogical arguments In Sunni judicial qiyas, "Arabica" 1989, t. 36; J. Schacht, The Origin of Muhammadan Jurisprudence, Oxford 1967, s. 99 i nast.

27R. David, Les grands..., s. 460.

28Przeciw możliwości posługiwania się wnioskowaniem w celu rozwiązania problemów prawnych wypowiedział się już czwarty kalif, Ali.

29H. Afchar, The Muslim..., s. 93.

30Z pozostałych szkół największe znaczenie miała skrajna szkoła zahiricka, która całkowicie odrzucała analogię prawniczą, ograniczała się do Koranu, Sunny i tradycji towarzyszy Mahometa. Nie stała się ona jednak jednym ze źródeł myśli prawniczej.

31Na temat pojęcia i kontrowersji wokół idjtihad piszą B. Weiss, Interpretation in Islamic law: the theory of ijtihad, "American Journal of Comparative Law" 1978, t. 26; W.B. Hallaq, Was the gate of ijtihad closed?, "International Journal of Middle East Studies" 1984, t. 16.

32Proces ten instytucjonalnie zakończony został w 977 r., gdy kalif al-Ta'i ograniczył do czterech liczbę uznanych szkół.

33R. David, Les grands..., s. 458, pisze, że "sędzia nie może już zasięgać rady bezpośrednio w Koranie i Sunnie, ponieważ ich nieomylnej i ostatecznej interpretacji dokonała już idjma. W konsekwencji wyłącznie te księgi myśli prawnej islamu (fiqh), które zostały uznane przez idjma, muszą w naszych czasach stanowić źródło poznania tego, czym jest prawo muzułmańskie".

34Imamici, którzy stanowią najważniejszy odłam szyizmu, wierzą, że ostatni z uznawanych przez nich imamów, Mohammed al-Muntazara ("Oczekiwany"), zniknął ok. 873 r. Nadal czekają oni na jego powrót z ukrycia. Podział na sunnitów i szyitów próbowano w przeszłości bezskutecznie zlikwidować, m.in. przez propozycję, by szyicką doktrynę prawną uznać za piątą szkołę prawa muzułmańskiego (pod nazwą dżafaryckiej, od imienia Djafara as-Sadika, którego autorytet akceptują sunnici). Wg szyickiej tradycji, przedstawieciele imama nie byli w stanie zapłacić kwoty, której żądał kalif al-Ta'i za wpisanie szkoły na listę ortodoksyjnych prawniczych szkół muzułmańskich.

35Pierwotnie dopuszczała ona jednak większą innowacyjność działań ludzkich. Zakładała bowiem, że ludzie powinni być rządzeni przez mądrych przewodników, imamów, którzy kierując się wiarą i rozumem mogą przystosowywać prawo do aktualnych potrzeb. Dopuszczała także dużą rolę rozumu (akl) w prawie. Djafar al-Sadik, szósty imam i największy autorytet prawny szyizmu, pisał, że "wszystko, co jest nakazane przez prawo boskie, jest nakazane przez rozum, i wszystko, co jest nakazane przez rozum, jest też nakazane przez prawo boskie". Zob. H. Afchar, The Muslim..., s. 88-89.

36Po raz pierwszy pojęcie islamizacji użyte zostało w Pakistanie, zob. A.E. Mayer, Law and religion in the Muslim Middle East, "American Journal of Comparative Law" 1987, t. 35, s. 129.

37Zmiany w prawie bankowym, podobnie jak dopuszczenie poligamii, stanowią dla wielu ugrupowań islamskich rzeczywisty sprawdzian deklarowanych przez władze intencji dostosowania prawa do islamskich wzorców. Zob. np. M. Cammack, Islamic law in Indonesia's new order, "International and Comparative Law Quarterly" 1989, t. 38, s. 72-73.

38Wszystkie fragmenty Koranu cytowane są na podstawie tłumaczenia Józefa Bielawskiego, Warszawa 1986.

39Na temat sporu o sposób rozumienia zakazu riba zob. M. Khan, Mahomedan laws against usury and how they are evaded, "Journal of Comparative Law" 1929; F. Rahman, Riba and interests, "Islamic Studies" 1964, t. 3; V. Berger-Vachon, Le riba, w: Normes et valeurs dans l'Islam contemporain (ed. J.P. Charnay), Paris 1966. C. Mallat, The Renewal of Islamic Law. Muhammad Baqer asSadr, Najaf and the Shi'i International, Cambridge 1994, s. 158-162 i The debate on riba and interest in twentieth century jurisprudence, w: Islamic Law and Finance (ed.C. Mallat), London 1988, s. 74-85, pokazuje jak wybitny prawnik egipski Abd al-Razzaq asSanhuri mógł dzięki rozróżnieniu rodzajów i "stopni" riba uzasadnić wprowadzenie instytucji odsetek do egipskiego kodeksu cywilnego z 1949 r. W kodeksie tym zakazana riba ograniczona została do anatocyzmu. Czasami próbowano także obejść zakaz poprzez wprowadzenie rozróżnienia sumy pożyczki i operacji pożyczania, od której można było pobierać "opłaty".

40M. Khadduri, The Islamic Conception of Justice, Baltimore 1984, s. 209-211. R. Mehdi, The Islamization of the Law in Pakistan, Richmond 1994, s. 138 i nast., pokazuje jak dzięki konstrukcji "konieczności" uzasadniono spożywanie zakazanych napojów alkoholowych (gdy chodzi o osoby chore, a także działające pod przymusem lub groźbą) oraz badanie kobiety przez lekarza mężczyznę (gdy kobieta cierpi na bóle lub znajduje się w niebezpieczeństwie utraty życia).

41A.E. Mayer, The regulation of interest charges and risk contracts: some problems of recent Libyan legislation, "International and Comparative Law Quarterly" 1979, t. 28, s. 549 i nast.

42Niezwykle interesujące jest porównanie dyskusji wokół odsetek i lichwy, które miały miejsce w świecie islamskim i chrześcijańskim. Zob. np. B.N. Nelson, The Idea of Usury. From Tribal Brotherhood to Universal Otherhood, Princeton 1949.

43Pierwotnie zakaz dotyczył tylko transakcji z udziałem sześciu przedmiotów: złota, srebra, pszenicy, jęczmienia, daktyli i soli. W drodze analogii został on rozszerzony na wszystkie dobra.

44Na temat podstawowych założeń islamskiej ekonomiki zob. M.S. Khan, A. Mirakhor, The framework and practice of Islamic banking, w: Theoretical Studies in Islamic Banking and Finance (eds. M.S. Khan, A. Mirakhor), Huston 1987, s. 2-6. Uniwersytet w Jeddah sytematycznie wydaje "Journal of Research in Islamic Economics". Bibliografię dotyczącą zjawiska zebrał Volker Nienhaus, Literature on Islamic Economics in English and German, Köln 1982. Ponad 700 tytułów zawiera bibliograficzny aneks w: Studies in Islamic..., wyd.cyt.

45Zob. V. Nienhaus, Islamic economics, finance and banking - theory and practice, w: Islamic Banking and Finance, London 1986, s. 3-4.

46M.S. Khan, Islamic interest-free banking. A theoretical analysis, w: Theoretical Studies..., wyd.cyt., s. 16.

47Tracący panowanie Nimejri ogłosił się imamem, czyli osobą, która posiada najwyższą władzę religijną. Przeprowadzona pośpiesznie islamizacja prawa wykluczyła m.in. pobieranie odsetek, co jednak w praktyce nie było przestrzegane zarówno w obrocie między osobami fizycznymi, jak i instytucjami. Wyeliminowania odsetek podjął się z polecenia Nimejriego sędzia al-Makashfi Taha al-Kabbashi. W sprawie przeciwko kupcowi hinduskiego pochodzenia - co miało podkreślać uniwersalność zakazu, a nie tylko związanie nim muzułmanów - uznano pobieranie odsetek za przestępstwo (mimo iż w chwili orzekania nie było ono wpisane do kodeksu karnego, a konstytucja przewidywała zasadę nullum crimen sine lege, stało się tak, ponieważ stwierdzono wyższość szariatu nad prawem pozytywnym). Sprawca skazany został na karę 90 batów, 10 lat więzienia, przepadek całego majątku oraz grzywnę w astronomicznej wysokości 8 mln dolarów. Na ten temat zob. A.E. Mayer, Law..., s. 160-161, 169 i nast.

48Np. art. 235-236 nowego egipskiego k.c. Mimo iż został uchwalony już w 1982 r., przepis ten nadal jednak nie obowiązuje. Na temat "islamizacji" egipskiego k.c. zob. I.D. Edge, Shari'a and commerce in contemporary Egypt, w: Islamic Law and Finance..., s. 39-42.

49W Egipcie, w 1903 r. powstały też pierwsze w świecie islamskim banki (kasy oszczędnościowe), które działały w oparciu o odsetki. Ich klienci masowo odmawiali jednak odbierania odsetek. Zob. C. Mallat, The debate..., s.71-74.

50Powstanie tego banku stanowiło przełomowy moment w tworzeniu islamskiej bankowości. Kapitał założycielski w chwili rozpoczynania działalności banku wynosił 2 mld dolarów. Obecnie akcjonariuszami jest ponad 40 krajów muzułmańskich, najwięksi to: Arabia Saudyjska (25%), Libia (16%), Zjednoczone Emiraty Arabskie (14%), Kuwejt (13%). Na temat historii islamskiej bankowości zob. T. Wohlers-Scharf, Les banques arabes et islamiques, Paris 1983, cz. 2.

51Tworzenie tego banku opisuje jego dyrektor Eric Trolle-Schutz, How the first Islamic bank was established in Europe?, w: Islamic Banking..., wyd.cyt. W chwili powstania banku w 1982 r. 50% jego operacji dostosowanych zostało do wymagań islamu, rok później było to już 80-90%.

52Założenie w 1981 r. Dar al-Mal al Islami o kapitale 310 mln dolarów było pomysłem saudyjskiego księcia Mohammeda Ibn Faisala. Na temat tego banku zob. D. Baldwin, R. Wilson, Islamic finance in principle and practice, w: Islamic Law and Finance..., s.176-177.

53Faktycznie stworzenie islamskiej bankowości zostało zapowiedziane w 1948 r. już w kilka miesięcy po powstaniu państwa przy okazji otwarcia banku centralnego. Zbudowanie islamskiej ekonomii zapisano w 1948 r. w tzw. Głównych Celach przygotowanych przez Zgromadzenie Konstytucyjne. Opis historii tworzenia islamskiej bankowości w Pakistanie oraz Iranie przedstawia A. Mirakhor, The progress of Islamic banking: the case of Iran and Pakistan, w: Islamic Law and Finance...

54Jest to organ złożony z 12 osób, w połowie z wysokich duchownych i znawców prawa islamskiego. Jego podstawowym zadaniem jest ocenianie tworzonego prawa irańskiego pod kątem zgodności z wymogami religii i szariatu. Na ten temat pisze obszernie C. Mallat, The renewal..., s. 79-107. Także S.A. Arjomand, Constitution-making in Islamic Iran: the impact of theocracy on the legal order of a nation-state, w: History and Power in the Study of Law (eds J. Starr, J.F. Collier), Ithaca 1989, s. 124 i nast.

55Jest to zresztą potwierdzenie ugruntowanego wśród islamskich prawników poglądu, że odsetki są dopuszczone w transakcjach z niemuzułmaninami (dar al-harb), lecz także z muzułmaninami, którzy żyją poza państwami islamskimi (dar al-Islam). Zob. A. Kohler, Leitbilder der Wirtschafts- und Gesellschaftsordnung, Köln 1981, s. 56; H.J. Liebesny, The Law of Near and Middle East: Readings, Cases, and Materials, 1975, s. 9.

56Zob. S.H. Amin, wyd.cyt., s. 136.

57M.S. Khan, wyd.cyt., s. 21-22 powołuje się na prace H.C. Simonsa, przede wszystkim Economic Policy for a Free Society, Chicago 1948. Zob. także M. Friedman, The Monetary Theory and Policy of Henry Simons, w: M. Friedman, The Optimum Quantity of Money ond Other Essays, Chicago 1969.

58Na temat tej osoby i jej wpływu, przede wszystkim na szyicką myśl prawną, pisze C. Mallat, The Renewal...

59Zob. tamże, s. 173-174.

60Zob. M.A. Saud, Money, interest and qirad, w: Studies in Islamic..., wyd.cyt., s. 66-75; C. Mallat, The Renewal..., s. 169-172. Sama zresztą konstrukcja spółki komandytowej jest pochodzenia arabskiego.

61Jednak w niektórych przypadkach pożyczka nie będzie obciążona opłatami, m.in. gdy jest zaciągnięta w celu sfinansowania studiów.

62M.A. Saud, wyd.cyt., s. 72.

63Tzn. złota, srebra, jęczmienia, pszenicy, daktyli, owiec, krów i wielbłądów.

64M.A. Saud, wyd.cyt., s. 75-83.

65C. Mallat, The Renewal..., s. 172.

66S.H. Amin, wyd.cyt., s. 151 podaje, że w Iranie tylko 38% środków na lokatach długoterminowych jest faktycznie wykorzystywanych przez banki.

67Tamże, s. 145.

68G. Attia, Financial instruments used by Islamic banks, w: Islamic Banking..., wyd.cyt., s. 111.

69M. Uzair, Some conceptual and practical aspects of interest-free banking, w: Studies in Islamic..., wyd.cyt., s. 52-54.

70Na temat warunków inwestowania zob. S.H. Amin, wyd.cyt., s. 155 i nast.

71T. Ingram, Islamic banking: a foreign bank's view, w: Islamic Banking..., wyd.cyt., s. 60.

72Y. Altamimi, The experience of Islamic banks in the Middle East, w: Islamic Banking..., wyd.cyt., s. 33.

73Zob. na ten temat S. Jahel, L'adéquation du droit musulman classique aux procédés modernes de financement et de garantie, "Revue trimestrielle de droit commercial et de droit économique" 1985, nr 3; H. Waël, wyd.cyt., s. 83 i nast.

74G. Attia, wyd.cyt., s. 104 i nast.

75Zob. np. L. Allawi, Leasing: an Islamic instrument, w: Islamic Banking..., wyd.cyt.

76S.H. Amin, wyd.cyt., s. 103, 145 i nast.

77Dane statystyczne podaję za: Y. Altamimi, wyd.cyt.

78Na temat trudności, z którymi spotykają się islamskie banki pisze V. Nienhaus, Islamic economics..., i The performance of Islamic banks: trends and cases, w: Islamic Law and Finance... Zob. także A. Mirakhor, wyd.cyt., s. 110-113.

79W.B. Hallaq, Legal..., s. 81-82.

80L. Kołakowski, Kultura i fetysze, Warszawa 1967, s. 209.

81L. Kołakowski, Obecność mitu, Paryż 1972, s. 12.

82P. Berger, T. Luckmann, Społeczne tworzenie rzeczywistości, Warszawa 1983, s. 158.

83R.M. MacIver, The Web of Government, New York 1949, s. 4-5.

84Tradition, Chicago 1983, s. 21.

85Kultura i tożsamość: studium dystansu międzypokoleniowego, Warszawa 1978, s. 135.

86Próbę stworzenia typologii mitów przedstawiam w swoich tekstach Legitymizacyjna funkcja mitu, "Kultura i Społeczeństwo" 1993, nr 2 oraz Mythical time: contemporary versus traditional societies, w: Social Time and Temporality (eds A. Flis, P.C. Seel), Kraków 1993.

87J.N.D. Anderson, Islamic..., s. 7-8. N.J. Coulson, A History of Islamic Law, Edinburgh 1978, s. 240-241, pisze natomiast, że prawo islamskie całkowicie pozbawione jest możliwości adaptacji do wymogów nowoczesnego życia.

88A.A.A. Fyzee, Outlines of Muhammadan Law, Dehli 1974, s. 15.

89Precyzyjnie mówiąc, substancja objawienia (w tym o charakterze prawnym) zawarta jest Księdze-Matce (Unum al-Kitab), która została ujawniona Mahometowi i zebrana następnie w Koranie. Zob. M. Khadduri, Nature and sources of Islamic law, "The George Washington Law Review" 1953, t. 22, s. 6-8; J. Bielawski, Prawo..., s. 102.

90M. El-Shakankiri, wyd.cyt., s. 777 i nast.; J.N.D. Anderson, Islamic..., s. 8 i nast.; tenże, Law as a social..., s. 13 i nast.

91B.S. Turner, Weber and Islam. A Critical Study, London 1974, s. 112.

92H.A.R. Gibb, wyd.cyt., s. 72.

93W.B. Hallaq, Legal..., s. 80.

94Tamże, s. 82.

95J. Schacht, Islamic religious law, w: The Legacy of Islam (eds J. Schacht, C.E. Bosworth), Oxford 1974, s. 397.

96Np. J. Makdisi, Legal logic and equity in Islamic law, "American Journal of Comparative Law" 1985, t. 33, s. 67, pisze, że "słuszność jest osadzona na wskazaniach sumienia, na zbiorze norm istniejących niezależnie od prawa pozytywnego. (...) Słuszność czerpie uzasadnienie z wiary w naturalne uprawnienie do sprawiedliwości poza prawem pozytywnym. Pojęcie to sprzeciwia się jednemu z podstawowych założeń islamu, całkowitemu zaufaniu do słowa Boga objawionego w Koranie i sunnie, które stanowią jedyne pierwotne źródło prawa".

97B.S. Turner, wyd.cyt., s. 109.

98B. Weiss, wyd.cyt., s. 203.

99N.J. Coulson, Doctrine and practice in Islamic law: one aspect of the problem, "Bulletin of the School of African and Oriental Studies" 1956, t. 18, s.220; S.A. Arjomand, wyd.cyt., s. 113.

100Np. H. Afchair, Equity..., s. 113.

101Zob. np. B. Weiss, wyd.cyt., s. 202; J. Schacht, Origin..., s. 99; J. Makdisi, wyd.cyt., s. 92; C. Chehata, L'équité en tant que source du droit hanifite, "Studia Islamica" 1966, t. 25.

102B. Botiveau, wyd.cyt.

103Na temat tego aspektu ikhtilaf, czyli różnicy poglądów szkół prawnych, zob. C. Chehata, L'ikhtilaf et la conception musulmane de droit, w: L'ambivalence dans la culture arabe (eds J. Berque, J.P. Charnay), Paris 1967.

104Przekonanie to oparte jest na dwóch źródłach: hadisie, który mówi, że społeczność wiernych nigdy nie zgodzi się na błąd oraz Koranie, który ostrzega, iż ten, kto nie postępuje drogą wiernych, skazany jest na piekło (s. IV, w. 115).

105M. Weber, wyd.cyt., s. 221-222, 247, 286-287. Słowo 'kadi' oznacza sędziego islamskiego. W klasycznej myśli politycznej islamu pełnia władzy, a więc także władza sądownicza, należy do kalifa. Władca mógł delegować swe uprawnienia innym osobom, które z kolei mogły przekazywać je dalej swym reprezentantom. Wskazanie kadiego było prerogatywą kalifa; wybrany nie mógł pod groźbą kary uchylić się od obowiązku, można go było także bez podania powodów odwołać. Znaczenie i autorytet kadich zaczęły rosnąć w okresie upadku władzy kalifa; uznawano ich wtedy za zarządców praw kalifa, Proroka, Boga i społeczeństwa. Przestali też być wiązani z osobą mianującego ich władcy, nie tracili - w konsekwencji - urzędu z chwilą jego śmierci. Funkcja kadiego zaczęła nabierać coraz większego religijnego znaczenia, co znajdowało czasami symboliczny wyraz w sprawowaniu wymiaru sprawiedliwości w meczetach. E.Tyan, Judicial Organization, w: Law in the Middle East, t. 1 (eds M. Khadduri, H.J. Liebesny), Washington 1955, s. 244, pisze nawet, że świecie sunnickim kadi zaczął stanowić namiastkę duchownego.

106Praktycznie nastawiony kadi miał być przeciwieństwem fuqaha, czyli teologicznie i idealnie zorientowanego prawnika islamskiego. Zob. B.S. Turner, wyd.cyt., s. 115-116.

107Na temat ostatecznego charakteru orzeczeń sądów islamskich zob. M. Shapiro, Islam and appeal, "California Law Review" 1980, nr 2, s. 353-354; tegoż, Appeal, "Law and Society Review" 1980, s. 201 i nast. Ten klasyczny pogląd poddany został niedawno krytyce przez D.S. Powersa, On judicial review in Islamic law, "Law and Society Review" 1992, t. 26, nr 2. Jej autor zwrócił uwagę na istnienie pewnych elementów apelacji, czy też raczej kontroli i przeglądu orzecznictwa.

108Introduction..., s. LV.

109L. Rosen, Islamic "case law" and the logic of consequence, w: History..., s. 307.

110L. Rosen, The Anthropology of Justice. Law as Culture in Islamic Society, Cambridge 1994, s. 7-12, 54.

111Tamże, s. 74.

112Tamże, s. 72-73.

113L. Rosen, Equity and discretion in a modern Islamic legal system, "Law and Society Review" 1980-81, nr 2, s. 235-238.

114L. Rosen, The Anthropology..., s. 56.

115L. Rosen, Islamic..., s. 313.

116L. Rosen, Equity..., s. 242-243.

117Na temat typologii zakazów i ich konsekwencji prawnych zob. H. Afchar, The Muslim..., s. 96-97.

118Logical method and law, "Cornell Law Quarterly" 1924, t. 10. Zob. także H. Afchar, Equity..., s. 116.

119L. Rosen, The Anthropology..., s. 73.

120L. Rosen, Islamic..., s. 307.

121E. Tyan, Judicial..., s. 263.

122J. Bielawski, Prawo..., s. 116, nazywa te sądy "trybunałami skarg".

123Uważano bowiem, że sędzia powinien posiadać pewne przymioty osobiste. Dlatego zarzut wniesiony przeciwko niemu nie musi mieć związku z urzędowaniem, może dotyczyć jego spraw prywatnych.

124Dokładniejsze omówienie kategorii spraw rozpatrywanych w drodze mazalim omawia E. Tyan, Judicial..., s. 263-264.

125B.S. Turner, wyd.cyt., s. 110-111.

126S.C. Hicks, wyd.cyt., s. 2.

127M. El-Shakankiri, wyd.cyt., s. 780-781.

128B. Weiss, wyd.cyt., s. 205.

129A.E. Mayer, Law..., s. 167-168.

130Pierwszym kodeksem byl Medjelle, który opracowany został w latach 1869-1876 w imperium ottomańskim. Był on próbą kodyfikacji należącego do szkoły hanifickiej prawa cywilnego oraz procedury cywilnej.

131Na temat reform prawa w państwach kultury islamu zob. E.I.J. Rosenthal, Islam in the Modern National State, 1965; J.N.D. Anderson, Modern trends in Islam: legal reforms and modernization in the Middle East, "International and Comparative Law Quarterly" 1971, t. 20; tegoż, Law Reform in the Muslim World, London 1976.

132J.N.D. Anderson, The significance..., s. 190; J. Bielawski, Prawo..., s. 125.

133A.E. Mayer, Law..., s. 149 i nast.

134Te konsekwencje procesu islamizacji zostały zakwestionowane w Pakistanie w wyroku B.Z.Kaikaus v. President of Pakistan. Zob. A.E. Mayer, Law..., s. 153-154.

135B. Weiss, wyd.cyt., s. 210-211.

136Są to założenia programu autorstwa ajatollaha Chomeiniego. Jego zdaniem, boskie prawo jest systemem gotowym do natychmiastowego zastosowania. Zob. N. Calder, Accommodation and revolution in Imami Shi'i jurisprudence: Khumayni and the classical tradition, "Middle Eastern Studies" 1982, t. 18, przede wszystkim s.12 i nast; A.E. Mayer, Law..., s. 155 i nast.

137S.A. Arjomand, wyd.cyt., s. 121.

138J. Schacht, Islamic..., s. 136 i nast. R. Aba-Namay, The recent constitutional reforms in Saudi Arabia, "International and Comparative Law Quarterly" 1993, t. 42, s. 300 i nast.

139Na temat uzgadniania w Arabii Saudyjskiej regulacji państwowych z szariatem zob. G.N. Sfeir, wyd.cyt.

140Cyt. za D.L. Horowitz, wyd.cyt., s. 571.

141Zob. C.H. Kennedy, Repugnancy to Islam - who decides? Islam and legal reform in Pakistan, "International and Comparative Law Quarterly" 1992, t. 41, s. 780 i nast.

142A.E. Mayer, Law..., s. 144-145.

143M. Deprez, Pérennité de l'Islam dans l'ordre juridique au Maghreb, w: Islam et politique au Maghreb (eds E. Gellner, J.C. Vatin), Paris 1981.

144W.J. Czurkin, Muzułmańska koncepcja prawa, w: Prawo muzułmańskie..., s. 24; M.Khadduri, Nature..., s. 7.

145D.L. Horowitz, wyd.cyt., s. 236 i nast. W Indonezji sędziowie sądów islamskich posiadają uniwersyteckie tytuły naukowe, orzekać mogą także kobiety (choć konserwatywnie nastawieni muzułmanie twierdzą, że udzielają one tylko rad). Zob. M. Cammack, wyd.cyt., s. 68 i nast.

146H. Afchar, Equity..., s. 115.

147F.W. Maitland, Equity. A Course of Lectures, Cambridge 1949, s. 18.

Main page